BOŞANMA SEBEPLERİ

Her kurum gibi evlilik kurumunun da zaman zaman aksayan yönleri olabilmektedir. Bu aksaklıklar giderilemediği taktirdeyse ne yazık ki evlilikler boşanmayla noktalanıyor. Evlilik süreci içerisinde aileye yeni bir birey yani çocuk katıldı ise boşanma süreci daha sancılı oluyor. Evliliğin bitmesine yol açan sebepler çok çeşitli olabilmektedir. En çok görülen sebepler aşağıdaki gibidir:

1. Ekonomik sorunlar,
2. Eşlerin sosyo-kültürel yapı farklılıkları,
3. Cinsel sorunlar,
4. İletişim bozukluğu,
5. Eşlerden birinin ihaneti,
6. Aile içi şiddet,

Yukarıdaki sebepler nedeni ile evliliğinde problem yaşayan bir çiftin anne-baba olarak çocuklarıyla da sağlıklı bir ilişki kurabilmesini bekleyemeyiz. Anne ve baba ayrı ayrı çocuklarıyla sağlıklı ilişkiler kurabilseler de, birlikteyken çocuklarına karşı tutarlı ve dengeli davranışlar sergileyemeyeceklerdir. Evliliği çözüm üretilemeyen, başa çıkılamayan, süregen sorunlarla devam ettirmenin çocuk üzerinde yaratacağı olumsuz etkiler, bazen boşanmanın kendisinin yaratacağı etkilerden daha fazla ve yıkıcı olabilir.

Boşanmanın sebebi ve şekli, çocukların boşanmadan ne kadar etkileneceğini belirler;
Örneğin, anlaşmazlık (iletişim bozukluğu) nedeniyle biten bir evlilikle, eşlerden birinin ihaneti sonucu biten bir evliliği karşılaştıralım. İlkinde, eşler daha uzlaşmacı ve çocukla ilgili sorunların üstesinden gelmek konusunda daha akılcı davranabilirler. İkinci durumda ise, eşler birbirlerine karşı daha öfkeli ve düşmanca tutumlar sergilerler, durum böyle olunca isteseler de uzlaşmacı olamazlar. İkinci tip boşanmalarda ise çocuklar doğal olarak daha fazla zarar görürler.

BOŞANMA SÜRECİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN NOKTALAR

Sizi boşanma kararı almaya iten sebepler ne olursa olsun, boşanma kararınızı kesin olarak vermeden önce, aşağıdaki konuları gözden geçirdiğinizden emin olun;

1. Yaşadığım sorunların ve mutsuzluğumun sebebi evliliğim, başka sorunları evliliğime atfetmiyorum,
2. Evliliğimi kurtarmak için elimden gelen herşeyi yaptım,
3. Bu kararı uzun sürede ve etki altında kalmadan verdim,
4. Eşim de, ben de ilişkimize yeterince zaman tanıdık,
5. Çocuğumuz ve ben boşanma olayından etkileneceğiz,
6. Boşandıktan sonra ortaya çıkabilecek yeni sorunlarla başa çıkabilecek gücüm var,
7. Yalnızca eşimden boşanıyorum, çocuğumdan değil (özellikle babalar için),
8. Eşimin de benim de çocuğumuza ihtiyacımız var, çocuğumuzun hem bana hem eşime ihtiyacı var, o yalnız birimize ait değil.

Kararınızı kesin olarak verdiyseniz veya siz istemeseniz de eşiniz kesin olarak sizden boşanmaya karar verdiyse çocuğunuzun boşanma sürecinden olabildiğince az etkilenmesini sağlayabilmek için aşağıdaki maddeleri yerine getirmeye çalışın;

1. Boşanmanın ne olduğu ve boşanmadan sonra anne, baba ve çocuğun yaşamında ne gibi değişiklikler olacağı konusunda çocuğu bilgilendirmek ve bilinçlendirmek gerekir. Boşanma sürecinde, şehir veya ev değiştirme, bakıcı değiştirme, yeni bir evlilik vb. yaşam değişikliklerini erteleyin. Yaşanması zorunlu bazı değişiklikler varsa, bunlara kademeli geçişler yapmaya gayret edin. Çünkü her değişim, olumlu da olsa ekstra çaba gerektirir ve çocuğunuz için hepsine birden uyum sağlamak güç olabilir. Aynı sebeple, boşanma sonrası çocuk eşlerden hangisiyle kalacaksa, o ve çocuk ailenin boşanmadan önce yaşadığı mekanda yaşamaya devam etmelidir.
2. Eşler, kendi ailelerini de toplayarak (babaanne, hala , dayı vb.) hep birlikte bir toplantı yapmalı ve çocukla ilgili alınan kararlardan herkesin haberi olmalıdır. Böylece herkes çocuk için işbirliğinin kaçınılmaz olduğunu hatırlatmış olur, çocuğun bu durumdan çok etkilenebileceğinin ve bu konuda herkesten duyarlılık beklendiğinin altı çizilir ve kararlarda herkesin katkısı olduğundan kurallar daha az çiğnenir.
3. Çocuktan ayrı yaşayacak olan eş, kademeli olarak evden ayrı kalmaya başlamalıdır; bu süreç haftada bir günden 5-6 güne kadar çıkarıldığında çocuk ayrılığa daha kolay adapte olur. Boşanmadan sonra, çocuklar her iki eşle de sürekli ve düzenli olarak görüşmeye devam etmelidir. Siz artık sevgili veya karı-koca olmayabilirsiniz ama onun için halen anne-babasınız. O sizleri beraber tanıdı ve beraber istiyor, bunu anlamaya çalışın ve ayrılığınıza alışması için ona zaman verin. Çocuğunuza anne ve babanın bibirlerinden ayrılmalarının çocuklarından ayrılmaları anlamına gelmediğini anlatın. Hep birlikte sık sık biraraya gelin (Kendinizi,eşinizle bu biraraya gelişleri kimseye açıklamak zorunda hissetmeyin !!!).
4. Eşler boşanmanın çocukları için olduğu kadar kendileri için de zor olduğunu unutmamalı ve boşanmayı bir son değil, bir başlangıç olarak kabul etmelidirler. Öfke, yalnızlık duygusu, depresyon, kaygı gibi psikolojik sorunlar ortaya çıkabilir, bunlar doğaldır, gerekirse profesyonel yardım almaktan çekinmemek gerekir. Kendilerini ne kadar çabuk toparlarlarsa çocuklarına da o kadar çok yararlı olabilirler. Unutmamak gerekir ki, çocuklar yeni karşılaştıkları her durumun ne denli tehdit edici olup olmadığını anlamak için genellikle yetişkinlerin tepkilerine bakarlar. Sürekli ağlayan bir anne çocuğa durumun kötü olduğu, neşeli ve çabalayan bir anne ise her şeyin yolunda gittiği izlenimini verecektir.
5. Eşler çocukları kesinlikle birbirlerine karşı kullanmamalıdır; çocuk hiçbir şekilde taraf ve tanık tutulmamalıdır. Yeni düzenlemelerle ilgili kararlar alırken çocuğunuzun onayını alın ama çocuğunuzu karar verme sorumluluğu altında ezmeyin.
6. Çocuk, boşanmış bir anne-babanın çocuğu olmayı çevresine karşı bir silah gibi kullanmamalıdır. Her konuda gereksiz tavizler vererek çocuğun boşanmadan alacağı yaralar yalnızca artırılır, azaltılmaz. Her gün çikolata yemesine izin vererek çocuğunuzun boşanma olayından daha az etkilenmesini sağlayamazsınız, sadece çikolataya daha çok alışmasını sağlarsınız.
7. Çocukla ilgili her konuda eşler birbirleriyle çelişen davranışlarda bulunmamaya gayret göstermeli, ortak bir yol izlenmelidir. Babanın evinde izin verilen bir şeye, annenin evinde yasak konulmamalıdır.
8. Çocuklar anne-babalarının boşanmasından kendilerini suçlayabilirler. Bu yüzden, boşanma sebebeinin çocukla hiçbir ilgisinin olmadığı, bunun anne ile babanın arasındaki anlaşmazlıktan kaynaklandığı açıkça anlatılmalıdır.
9. Çocuk anne-babasının yerine kimseyi koymak istemez, buna saygı duymak gerekir. Boþanma sonrası eşlerden biri yeni bir ilişki yaşıyorsa çocuğun bunu boşanmayı kabullenene kadar bilmemesi gerekir.
10. Boşanma sırasında, çocuklar mahkeme, eşya dağılımı, nafaka gibi konulardan haberdar edilmemelidir.

Anne-babası boşanmış veya boşanma aşamasında olan bir çocukla ilişkisi olan herkes için iki uyarı :

LÜTFEN,

1. Çocuğun yanında bu konuyu konuşmayın, özellikle de eşlerden birinin tarafını tutan veya kötüleyen sözler sarfetmeyin.
2. Boşanma olayını çocukla ilişkilendirmeyin ve çocuğa bu anlama gelen sözler sarfetmeyin;

Anne ya da babasının kendisini sevmediği için, çok yaramazlık yaptığı için, başka bir kadınla birlikte olmayı tercih ettiği için vb. terkettiğini asla söylemeyin. Bu boşanan çiftlerin ailelerinin ve hatta kendilerinin de çok düştüğü bir hatadır. Hernekadar bu sözler gerekçelendirilirken “çocuk anne veya babadan soğusun da aramasın” gibi bir iyi niyet öne sürülüyor olsa da, bu ne inandırıcı ne de çok akılcıdır. Bu gibi sözlerle çocuğu teselli etmez, ona ancak “terkedilmişlik duygusu ve/veya suçluluk duygusu” enjekte etmiş oluruz. Böylece çocuk terkedildiğini çünkü sevgiye layık olmadığını, değersiz olduğunu düşünür. Bu gibi sözlerin çocuklarda ne kadar derin ve onarılması zor yaralar açabileceğini düşünebiliyor musunuz ?

Anne-babalar için son uyarı :

Boşanmaya karar vermeden önce, eşinizle birlikte hareket ederek, çocuğunuzun boşanmanızdan olabildiğince az etkilenmeslini sağlamak için tüm önlemleri alsanız da, çocuğunuz bu olaydan çok etkilenebilir. Bazen de çok dikkatsiz davranırsınız ama çocuğunuz fazla etkilenmez. Bunun iki sebebi vardır; birincisi her çocuk her olaydan aynı oranda etkilenmez, ikincisi olayın etkileri eşit olsa bile tepkiler ve tepkinin zamanı farklı olabilir.

Buna ilaveten, boşanma olayı çocukları kuşkusuz etkiliyor, ancak çocuklar olayın kendisinden çok, oluş biçiminden, süreç içerisinde yaşananlardan etkileniyorlar. Çocuklara birşeyi anlatmanın bin çeşit yolu var. Önemli olan çocuğumuz için doğru olan yolu bulabilmek. Bizim çocuğumuz için, bizim koşullarımızda doğru olan bir yol, bir başka çocuk için onun koşullarında doğru olmayabilir. Çocuğunuzu boşanma sürecine hazırlama konusunda profesyonel yardım almaktan çekinmeyin lütfen, bunu utanılacak bir şey olarak görmeyin. Bunu yaparken de olabildiğince erken, boşanma kararı almadan veya hemen sonrasında yapın. Bu arada, boşanma aşamasında çocukları için profesyonel yardım alırken, iletişim sorunlarını çözebildiğini görerek, evliliğini sürdürmeye karar veren çiftlerin sayısının da çok olduğunu hatırlatmak isterim.

Psk.Nezahat BEDİR

http://www.tavsiyeediyorum.com/makale_3294.htm

“BOŞANMA: BOŞANMA SEBEPLERİ ve BOŞANMA SÜRECİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN NOKTALAR” başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Psk. Nezahat BEDİR’e aittir ve makale, yazarı tarafından TavsiyeEdiyorum . com kütüphanesinde yayınlanmıştır.

5651 sayılı yasanın 8. maddesinde yer alan;

• İntihara Yönlendirme,
• Çocukların Cinsel İstismarı,
• Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasını Kolaylaştırma,
• Sağlık için Tehlikeli Madde Temini,
• Müstehcenlik,
• Fuhuş,
• Kumar Oynanması için Yer ve İmkân Sağlama,
• Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar

Bu suçlarla ilgili olduğunu düşündüğünüz internet sitelerini, http://www.ihbar.org.tr/ adresinden şikayet ve ihbar edebilirsiniz.

Avukat hırsızlıkla suçlanan müvekkilini yaratıcı bir savunma ile hapisten kurtarmak istemektedir.
Avukat Yargıca hitaben;
- “Müvekkilim, arabanın camından içeri sadece kolunu sokup çantayı almıştır. Müvekkilimin kolu, muvekkilimin bizzat kendisi değildir. Sadece bir kol tarafından işlenen bir suç için niye bütün bir kişiyi cezalandırıyorsunuz.” der…

Yargıç , gülümseyerek;
- “Peki o zaman aynı mantıkla gidiyorum ve müvekkilinizin kolunu 1 yıl hapse mahküm ediyorum. Müvekkiliniz isterse ona eşlik edebilir.” der…

Müvekkil gülümser. Avukatın yardımıyla müvekkilin takma kolunu çıkartırlar ve dönüp giderler…

Bilinenin aksine çek de belirli bir ödeme tarih ve vade yoktur. Yani halk arasında bilinen tabirle “sana 6. ayın 20′sine çek yazdım” kavramı sadece ticari örf ve ahlakla ilgilidir..

Kanunlarımıza göre; Çek görüldüğü anda yani ibraz edildiği anda ödemesi yapılmalıdır… İlgili kanun Maddesi Türk Ticaret Kanunu;

II – VADE:
Madde 707 – Çek, görüldüğünde ödenir. Buna aykırı her hangi bir kayıt yazılmamış hükmündedir.
Keşide günü olarak gösterilen günden önce ödenmek için ibraz olunan bir çek ibraz günü ödenir.
Çeki tahsil etmek için ilgili bankaya gidip çeki ibraz etmek gerekmektedir.

SENET NEDİR ? SENET TAHSİLATI NASIL YAPILIR

Halk arasında bilinen tabirle “senet kırdırmak” ekonomideki adı ise bankaya senet iskonto ettirmek işlemidir…

Örneğin senedin değerinin 100.000 TL olduğunu ve daha vadesine 7 Ay kalmış olduğunu farzedelim. Satın almak istediğiniz bir evin ya da arabanın acilen satışta olduğunu öğrendiniz diyelim ki. Ve satın almak için de çok az zamanınız kalmış olsun, acil paraya ihtiyacınız var diyelim ki.. Bankaya başvurup ve 100.000 TL değerinde ve 7 Ay vadeli senediniz olduğunu ve bunu kırdırmak istediğinizi belirtiyorsunuz… Banka görevlisi size senet kırma oranını söylüyor örneğin “ senet kırma oranımız %20” diyor…

Satın almak istediğiniz evi ya da arabayı bir an önce almak için 100.000 TL’nin 80.000 TL’sini alıp, 20.000 TL’sini bankaya bırakıyoruz..

Senet kırma işini legal ve illegal olarak yapanlar da bulunmaktadır. Faktoring Şirketleri, İkrazatçılar ve halk arasındaki tabirle tefeciler ya da bankerler de senet kırmaktadır. Faktoring Şirketleri, İkrazatçılar yasaldır. Ancak tefecilik ya da bankerlik yasal değildir. Çek senet tahsilatı işleri için “Çek-Senet mafyası” diye tabir edilen bir mafya da doğmuştur…

Not: Çekin üzerinde yazan sözde vadeden önce çeki bankaya ibraz ederek tahsil etmeye çalışmanızı tavsiye etmeyiz. Eğer çeki veren kişiyle aranızda uzun vadeli ticari bir münasebet varsa, bozulmasına yol açabilirsiniz. Etik bir hareket olmasa da kanunen buna hakkınız var…

Yer İngiltere. Birkaç yüzyıl öncesi. Adamın biri cinayetten içeri atılır. Bir avukat bulunur adama. İlk görüşmelerinde avukat “Merak etme seni kurtaracağım” der. Adam da avukata güvenir ve mahkemeye çıkar.
Karar: İdam.

Adam avukata kızar, köpürür. “Hani beni kurtaracaktın?” der. Avukat da “Sen merak etme. Bu daha birşey değil. Temyiz var. Seni kurtaracağım” der. Dava temyize gider.
Karar: İdam.

Adam yine avukata döner ve sorar. “Hani temyizde beni kurtaracaktın?”. Avukat gayet sakindir. “Dur daha, bu karar Avam Kamarası’nda oylanacak. Seni kurtaracağım.” Dava Avam Kamarası’na gider.
Karar: İdam.

Efendim lafı uzatmayalım. Daha sonra Lordlar Kamarası ve Kraliçe’nin onayları vardır sırasıyla. Bu süreçte olanlar malum…. Kraliçenin de idamı onaylaması ile darağacı kurulur. Adamı sandalyeye çıkarırlar.

Avukatla göz göze gelen adamın tüm öfkesi bakışlarına yansımıştır. Avukat ise hala son derece sakindir. Gözleriyle işaret ederek merak etmemesini, onu kurtaracağını anlatmaktadır adama. Adamın ise artık umudu kalmamıştır. Cellat gelir, sandalyeyi iter ve talihsiz adam boynunda iple sallanmaya başlar.

O sırada avukat kalabalığı yararak darağacına doğru koşmaya başlar, merakla ne yapacağını anlamaya çalışan cellatı bir hamlede geçer, ipi keserek adamı kurtarır. Tabii ortalık ayağa kalkar, bu sefer hem idam mahkumu adam, hem de avukat yakalanır.

Avukata bunu neden yaptığı sorulunca cevabı şöyle olur: “Bu adam idam mahkumuydu. Siz de onu idam ettiniz. Adamın ölüp ölmemesi sizi ilgilendirmez, kanunda “idam edilir” yazıyor, “idam edilerek öldürülür” yazmıyor. İdam gerçekleşmiştir.”

Bunun üzerine kimse adamı tekrar asmaya cesaret edemiyor, adam belki de haklıdır diye. Olay karar için yeniden Kraliçe’nin önüne geliyor. Kraliçe, zekasından dolayı avukatın iddiasını doğru buluyor ve adamı affediyor. Bu olaydan sonra, ilgili kanun maddesi değiştirilerek “idam edilerek öldürülür” şeklinde yeniden düzenleniyor.

Şüphesiz bütün avukatlar iyidir ve mesleklerini en iyi şekilde icra etmek için çalışmaktadır. İyi avukat, en iyi avukat diye bir ayrım yapmak doğru değildir. Her avukatın kendilerine göre daha iyi olduğu, daha bilgili olduğu veya daha çok emek ayırdıkları konular olabilir. Ancak dünyanın en iyi avukatı diye tabir edilen bir avukat bile dava kaybedebilir. Sosyal konularda ve davalarda bir çok değişken bulunduğu için kesin bir sonuç ifade etmek pek mümkün değildir. Dolayısıyla avukatlar da şu davayı %100 kazanırım diyemez, dememelidir. Hukukun verdiği bir hak varsa bu haktan faydalanmak üzere gerekli çalışmayı yapmak ve en iyi sonucu elde etmek için zamanında, doğru adımları atarak çalışılması gerekmektedir.

Avukat hem toplum vicdanına hem de müvekkiline karşı iyi olmalıdır. Müvekkil haklı ise onun kötü olması bu haklılığı yok etmez. Eğer iyi ise haksızlık yapması da bunun haklı olduğunu ispata yetmez….

Avukat iyi olmalı hem şahsi vicdanı , hem toplum vicdanı ve hem de müvekkilinden alacağı ücretin helali gibi, hem sonraki referansları ….

Avukat da müvekkil de biribirilerine kesinlikle %100 güvenmeli. Eğer bir taraf diğer tarafa güvenmiyorsa avukat müvekkil ilişkisi gözden geçirilmeli ve belkide sonlandırılmadır. Yoksa “avukat üç kağıtçıdır – kötüdür, müvekkil dolandırıcıdır – kötüdür” diye düşünmek ve söylenmek kimseye yarar getirmez.  “Milletvekili hırsız, doktor paragöz, muhasebeci dolandırıcı vs….” diyerek toplumda önemli görevleri üstlenenleri karalamak aslında tüm topluma zarar verir.  Modern insanın öncelikle şahsi ihtiyacı olan 3 meslek gurubu vardır; 1) Doktor, 2) Avukat , 3) Mali müşavir veya muhasebeci…

Bazı kişiler de iyi avukat nasıl bulunur konusuna “Etrafa sorarak…” diye cevap vermekteler. Örnek vermek gerekirse ”Avukatların bol bulunduğu pasajlarda; çaycıya, kahveciye, temizlikçiye, bekçiye sorarak….” iyi avukat bulunur diyenler de bulunmaktadır.

***

Şiddetin insanlık tarihinin yüz karası olduğu, boşanmanın kadının yasal hakkı olmasına rağmen, kadınların boşanma davası açtığı için öldürüldüğünü söylediler.
Mersin’de 3 Aile Mahkemesi’ne sadece 900 başvuru yapılmış!
Bu sayı öldüresiye dövülen kadınları ifade ediyor.
Mersin’de bir yılda sadece 900 şiddet olayının tescil edilmiş olması, bu tür olayların fazla yaşanmadığı anlamına gelmemeli..!

***

Mersin’da her üç kadından biri can tehlikesiyle aile mahkemesine başvurmuş.
Hem de acil servise başvurmuş.
Ayrıca her altı kadından biri korunma istemiş..!
Peki, 6 ay sonra koruma kaldırılınca bu kadınlara ne olacak?
Oysa, Medeni Kanun’da “Haklar yani koruma, ikinci hakime kadar sürer” demektedir.
Burada kadınlar, evlilik birliktelikleri devam ederken dahi koruma isteyebiliyor.
Bu talep için çiftlerin ayrı yaşamaları gerekmiyor..!

***

Kadınlar için Medeni Kanunu’nun 196 ve 197’nci maddeleri de çok önemli.
Bu maddelere göre kadın geçimini sağlayacak kadar nafaka isteyebiliyor.
Ayrıca yine “kadın isterse”, çocukları ile aile konutunda kalabiliyor.
“Geçmiş bir yıl için dahi nafaka isteyebiliyor”
Ancak kadın yeterki istesin..!
Kadın birlikte yaşamaya ara verilmesini de talep edebilir.
Burada da, “Ailenin huzurunu bozuyor” ifadesi çok önemli.
Aile mahkemesi hakimi, “huzurun” içine istediğini koyabilir.

***

Şiddet boşanma sebebi.
Fiziksel, duygusal, ekonomik, sosyal ve görsel şiddet varsa yasaya göre tedbir alınabilir.
Özellikle 4320’inci made “acil servis” maddesi ama 6 ay içindir.
“Medeni Yasa’daki haklar asla atlanmamalıdır” demiştir.

***

Toplantıda harika bir anlatımla dile getirilen önemli konuları kısaca özetledim.
Ancak en kısası yani özü şu:
Biz kadınlar her şeyi bilemeyiz.
Bilmek zorunda da değiliz.
Başımıza birşey geldiğinde asıl yapmamız gereken bir avukat bulmak.
Avukatı seçerken de kadın hakları konusunda en çok bilgi ve tecrübeye sahip olanı seçmek önemli.
Çünkü avukat istemezse, hakim vermez.
Hakimin kadının alabileceği tüm hakları verebilmesi ise istemeye bağlı.
Biz kadınların hiç bir şeyi bilmesekte, bunu bilmek boynumuzun borcu.
Benim bu toplantıdan çıkardığım kıssadan hisse budur…

Kaynak: http://mersingazetesi.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2756&Itemid=69

Duruşma Amerikan filmlerindeki gibiydi. Futbolcu sanık sandalyesinde oturuyordu. Kucak dolusu parayla tuttuğu ünlü avukatı jüriyi ikna etmeye uğraşıyordu: “Sayın jüri üyeleri, müvekkilimin suçsuz olduğuna yürekten inanıyorum. Buna az sonra sizler de inanacaksınız. Neden mi? Bakın, şimdi 1′den 10′ a kadar sayacağım ve müvekkilimin öldürdüğü iddia edilen karısı bu kapıdan içeri girecek… 1, 2, 3, 4, 5, 6,7, 8, 9, 10…”

Bütün jüri kapıya döndü. Kimse girmedi içeri. Avukat bir savunma dahisiydi, öldürücü hamlesini yaptı: “Bakın, siz de kadının öldüğüne inanmıyorsunuz. Çünkü hepiniz içeri girecek diye kapıya baktınız. İşte kararı buna göre vermenizi talep ediyorum.” 

Jüri, ünlü futbolcuyu suçlu bulduğunu bildirdi ve dava bu sekilde sonuçlandı.

Mahkeme çıkışında avukat, bayan jüri başkanına yaklaştı: “10′ a kadar saydigimda siz de diğer üyeler gibi kapıya bakmıştınız.Neden böyle bir karara imza attınız?”

“Doğru” dedi jüri başkanı; “Ben de kapıya baktım, ama müvekkiliniz kapıya bakmiyordu!..”

Her ne kadar da avukatlar belirli konularda uzmanlaşsalar veya belirli konularda ve alanlarda çalışmayı daha çok tercih etseler de, icra avukatı, ceza avukatı, miras avukatı, inşaat avukatı, iş avukatı, kira avukatı, boşanma avukatı gibi bir ayrım yoktur. Türkiyede herhangi bir şehirdeki herhangi bir baroya kayıtlı olan ve hukuk bürosu açan her avukat her türden davaya bakabilir. Bu konuda avukatların farklı alanlardan davalara bakmalarına herhangi bir engel durum yoktur.. Ya da doktorlardaki gibi bir resmi uzmanlık söz konusu değildir.

Söke söke alan avukat, uzman avukat, işinin ehli avukat, hızlı avukat, gözü kara avukat, cevval avukat, dişli avukat gibi tabirlerin de avukatları tanımlamak açısından uygun olmadığını, düşünmekteyim. Bunu sebebi müvekkillerin avukatlarına olan sevgi ve minnet duygularını göstermek için yaptıkları yakıştırmalardır. Ve sevgiden sevgi gösterisi ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu şekilde bir ayrım yapmayı çok da doğru değildir. Internette bizi araraken bize daha hızlı ulaşabilmek için çoğu müvekkilimizin yaptığı gibi “Avukat Denizhan Aktoprak” yazarak veya www.denizhanaktoprak.av.tr  yazarak ulaşabilirsiniz. Ancak sitemizde yer alan içeriklerden dolayı bazı kelimelerle ya da ifadelerle de arandığımızda bize ulaşabilmektesiniz.

Avukat Denizhan Aktoprak

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Yrd.

Makale Özeti: Bir suça ilişkin olay yerinden ve şüpheli, sanık ya da mağdurun vücudu üzerinden elde edilecek biyolojik deliller olayın aydınlatılması ve failin belirlenmesi bakımından oldukça önemlidir. Adli alanda DNA (deoksiribonükleik asit) analizi ile kimlik tespiti tüm dünyada ve buna paralel olarak ülkemizde de uygulanmaktadır. DNA yapısının tiplendirilmesi adli bilimler alanında yüzyılın en büyük buluşu olarak kabul edilmektedir. ‘‘DNA profilleme’’ ya da ‘‘DNA parmak izi’’ genetik yapıdan faydalanarak bireylerin kimlik teşhisine izin veren bir test tekniğinin adıdır.

Yazarın Notu: Makale, Adli Bilimler Dergisinin Eylül 2009 tarihli sayısında yayınlanmıştır. Atıfların bu dergiye yapılması rica olunur.

CEZA MUHAKEMESİNDE BEDEN MUAYENESİ, BEDENDEN ÖRNEK ALINMASI VE GENETİK İNCELEMELER

Devrim GÜNGÖR*
Okan BAKŞİ**
GİRİŞ
Bir suça ilişkin olay yerinden ve şüpheli, sanık ya da mağdurun vücudu üzerinden elde edilecek biyolojik deliller olayın aydınlatılması ve failin belirlenmesi bakımından oldukça önemlidir.
Adli alanda DNA (deoksiribonükleik asit) analizi ile kimlik tespiti tüm dünyada ve buna paralel olarak ülkemizde de uygulanmaktadır. DNA yapısının tiplendirilmesi adli bilimler alanında yüzyılın en büyük buluşu olarak kabul edilmektedir. ‘‘DNA profilleme’’ ya da ‘‘DNA parmak izi’’ genetik yapıdan faydalanarak bireylerin kimlik teşhisine izin veren bir test tekniğinin adıdır. 1
Moleküler genetik inceleme yapmaya müsait biyolojik deliller olay yerinde çeşitli numunelerin üzerine bulaşmış olabileceği gibi, boğuşma, yaralama, cinsel saldırı ve cinayet gibi olaylarda tükürük, meni, kan, kıl, kepek, deri epiteli gibi biyolojik materyaller karşılıklı olarak mağdurun ve failin cildi üzerine ya da olayın özelliğine göre çevrede bulunan diğer bir kişinin üzerine bulaşmış olabilir. Yine adli vakalar sonucunda kişilerin vücudunda sıyrık, yırtık, kanama, ekimoz, kırık ve benzeri iz bırakıcı yaralanmalar meydana gelebilir. Bu izlerin tespiti ve varsa biyolojik materyallerin temini, failin kimliğinin belirlenmesi ya da olayın aydınlatılması bakımından önemlidir.
Bir suça ilişkin delil elde etme amacıyla mağdur, şüpheli veya sanık ya da diğer kişilerin beden muayenesi ile bu kişilerin vücudundan örnek alınması işlemleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) ilgili maddelerinde hükme bağlanmıştır. Kanunun 75 ila 80’inci maddelerinde öngörülen bu işlemlerin yapılması ile ilgili esas ve usuller “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik” (Yön.)’te belirtilmiştir. Buna rağmen özellikle beden muayenesine ve örnek alımına kişilerin rızası, moleküler genetik inceleme yapılmak üzere gönderilecek biyolojik örneklerin gönderilme şekilleri, moleküler genetik inceleme kararının verilmesi, bilirkişinin belirlenmesi ve inceleme sonuçlarının imhası ve benzeri konularda uygulamada bir takım sorunlar yaşanmaktadır.
Bu çalışmada beden muayenesi, bedenden örnek alınması, moleküler genetik incelemeler ve inceleme sonuçlarının gizliliği konuları CMK hükümleri ve pratik uygulamalar ile birlikte ele alınarak değerlendirilmeye çalışılacaktır.

I. BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI

A. BEDENİN TIBBİ MUAYENESİ
Tıbbi muayene, bir kimsenin sağlık durumunu saptamak üzere hekimin yaptığı klinik ve laboratuar araştırmalarının tümünü kapsar. Bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delillerin elde edilmesi amacıyla da şüpheli, sanık ve mağdurun beden muayenelerinin yapılarak tıbbi incelemelerde bulunulması gereken durumlar ortaya çıkabilir. CMK kapsamında bedenin tıbbi muayenesi, tabip tarafından tıbbi yöntemler kullanılarak yapılan değerlendirmelerdir (Yön. m.3).
İncelenen vücut bölümlerine göre beden muayenesinin, dış beden muayenesi ve iç beden muayenesi olmak üzere iki ayrı başlıkta ele alınması uygun olur.

1. Dış Beden Muayenesi
Vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelenmesidir (Yön. m.3). Derinin ve bahsedilen organların genel görüntüsü, rengi, bu vücut bölgelerindeki sıyrık ve çiziklerin konumu, yönü, derinliği, yaklaşık uzunluğu gibi tabibin basitçe gözlemleyerek kaydedebileceği bulgular dış beden muayenesi ile elde edilen inceleme sonuçlarındandır.

2. İç Beden Muayenesi
Kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesidir (Yön. m.3). Cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır (CMK m.75 f.4). Kanunun beden muayenesinden kastettiği iç beden muayenesidir.2

B. VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI
Şüpheli, sanık ya da mağdurun vücudundan iki nedenle örnek alınabilir. Birincisi suça ilişkin delil elde etme amacıdır. Kişilerin giysileri dışında açıkta kalan cilt bölgelerine sıçramış kan, tükürük gibi lekeler, ateşli silah kullanımı sonucu ellerde bulunabilen barut artıkları, mağdurun cinsel organlarında bulunabilecek meni salgısı suça vücut veren olayın ispatlanmasında doğal belirti niteliğinde delil olabilir. Yine aynı şekilde vücutta bulunan kıl parçaları ya da mağdur ile failin boğuşması sonucu mağdurun üzerinde kalan faile ait kan, kıl, kepek, deri hücresi gibi maddeler delil olabilecek önemli doğal belirtilerdir.
Vücuttan biyolojik örnek alınmasını gerektiren diğer bir durum ise karşılaştırma yapmak ihtiyacıdır (referans numune). Suça konu olayla ilgili olarak elde edilmiş delil niteliğindeki bir biyolojik maddenin kime ait olduğunun tespiti, yapılacak inceleme ve analizler sonucu elde edilecek verilerin şüpheli, sanık veya mağdurdan alınan bu referans numunelerden elde edilecek verilerle karşılaştırılması ile mümkün olabilmektedir.
Moleküler genetik incelemeler için referans numune olarak kişiden alınan tek bir biyolojik örnek yeterli olur. Uygun şartlarda alınarak paketlenmiş ve saklanmış yalnız kan ya da yalnız kıl örneği (kök folikülü ihtiva eden), delil niteliğindeki herhangi bir biyolojik maddenin moleküler genetik incelemesi sonucu elde edilen verilerle mukayese yapmak için elverişlidir. Tırnaklar referans numune olarak uygun olmayıp tükürük örneği olarak da yanak içi epitel sürüntüsü (bukkal svap) tercih edilmelidir.

II. ŞÜPHELİ VE SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI

A. BİR SUÇA İLİŞKİN DELİL ELDE ETME AMACININ OLMASI
Bir suça ilişkin delil elde etme amacıyla şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilir ya da vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir. ( CMK m. 75 f.1) Elde edilen biyolojik örnekler vakit kaybedilmeden uygun koşullarda muhafaza edilerek incelemenin yapılacağı laboratuara ulaştırılmalıdır. Öngörülen işlemlerin yapılması ile ilgili usullerin gösterildiği, “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik”te ‘‘şüpheli veya sanık aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza göstermemeleri halinde kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet savcılığınca gerekli önlemler alınır’’ denilmektedir (Yön. m.18). Ancak alınacak önlemlerin ne olacağı açıklığa kavuşturulmamıştır. Biyolojik örnek şüpheli veya sanıktan zorla alınmak istendiği takdirde fiziksel mücadele kaçınılmaz olacaktır. Örnek alımı ya da iç beden muayenesi için vücuda temas edilmesi gerektiğinden fiziksel mücadele boğuşma şekline dönüşebilir ve örnek alınmak istenen kişi ile örneği almaya çalışan ve buna yardımcı olan kişiler bu sırada birbirlerine zarar verebilirler. Kısaca iç beden muayenesinin veya örnek alımının, kişinin istememesi durumunda, onun sağlığına zarar vermeden yapılabilmesi mümkün değildir.

B. CUMHURİYET SAVCISI, HÂKİM VEYA MAHKEME KARARININ BULUNMASI
Şüpheli veya sanığın beden muayenesinin yapılması ya da vücudundan örnek alınması için mağdurun veya Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme tarafından karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilmesi kabul edilmiştir (CMK m.75 f.1 ). Bu husus önemlidir. Zira biyolojik deliller kısa sürede bozulup özelliklerini yitirebildiklerinden mümkün olan en kısa sürede toplanıp incelemeyi yapacak laboratuara gönderilmeleri gerekir. Aksi takdirde olay yerinin temizlenmesi gibi nedenlerle kaybolabilecekleri gibi çevre şartlarına bağlı olarak (nem, sıcaklık vs.) zarar da görebilirler.
Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz (CMK m.75 f.1).
Şüpheli veya sanığın soruşturma veya kovuşturma sonunda masum olduğunun anlaşılması ihtimali karşısında, bu kişiler hakkında hâkim kararıyla bile olsa zorla beden muayenesi yapılması veya vücutlarından örnek alınmasının, başta Anayasa olmak üzere insan hakları alanındaki uluslararası sözleşmelere aykırılık oluşturduğu ileri sürülebilir3.

C. KİŞİNİN SAĞLIĞINA ZARAR VERME TEHLİKESİNİN BULUNMAMASI
Kanuna göre, muayene veya örnek alma için yapılacak tıbbi girişimlerin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir (CMK m.75 f.2). Ancak hekimlerin çalışmalarını “izin verilen risk” çerçevesinde yerine getirdiği düşünüldüğünde her tıbbi müdahalenin normal sapmaları ve risklerinin olması doğaldır. Bunlar tıbbi girişimin sağlayacağı fayda dikkate alındığında göze alınabilecek, kabul edilebilir faktörlerdir. Adli bir olayda da bir şahsın beden muayenesi ve bedeninden örnek alınması sırasında sağlığa zarar verme tehlikesi ancak somut bir sağlık sorununun olması ve müdahalenin bu sağlık sorununu tetikleyerek kişiye zarar vermesi halinde söz konusu olur. Örneğin hemofili hastası bir şahıstan kan örneği alınması, kanın durdurulamaması nedeni ile kişinin sağlığı açısından tehlikeli olabilir. Böyle bir durumda başka bir biyolojik örnek (kıl, ağız içi sürüntüsü, vs.) alınarak sorun çözülebilir.

Bedeninin muayenesinin yapılmasına veya bedeninden biyolojik örnek alınmasına rıza gösteren ve herhangi bir sağlık sorunu olmadığını belirten kişinin muayenesi ve bu kişiden biyolojik örnek alınması, normal şartlarda kişinin sağlığı için bir tehlike oluşturmaz.

D. TABİP VEYA SAĞLIK MESLEĞİ MENSUBU KİŞİLER TARAFINDAN YAPILABİLMESİ
Şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınması için yapılan müdahaleler ancak tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir (Yön. md. 6). Sağlık mesleği mensubundan kasıt tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişilerdir (Yön. md. 3). Sağlık mesleği mensubu olarak tanımlanmadığından, biyolog, kimyager, biyokimyagerlerin görev yaptıkları kriminal laboratuarlarda kişilerin vücudundan örnek alma yetkileri bulunmamaktadır. Vücudundan örnek alınacak kişinin önce kolluk nezaretinde başka bir kuruluşa sevk edilmesi, burada alınan biyolojik örneklerin daha sonra ilgili laboratuara gönderilmesi zaman kaybına, gerekli veya yeterli örnek alınamaması gibi durumlara neden olabilse de en basit örneğin alınması sırasında bile tıbbi müdahaleyi gerektiren bir durumun ortaya çıkabileceği unutulmamalıdır. Bu nedenle söz konusu uygulamanın ancak bir sağlık mesleği mensubu tarafından yerine getirilmesi tıbbi ve hukuki bir zorunluluktur.

E. ÜST SINIRI İKİ YILDAN FAZLA HAPİS CEZASINI GEREKTİREN BİR SUÇ İLE İLGİLİ OLMASI
Kanunda üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda; kişiden kan, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamayacağı belirtilmiş ancak özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. (CMK m. 75, f. 5, 7).

III. DİĞER KİŞİLERİN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTLARINDAN ÖRNEK ALINMASI

A. BİR SUÇA İLİŞKİN DELİL ELDE ETME AMACININ BULUNMASI
Sağlığını açıkça ve öngörülebilir şekilde tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdur ile şüpheli veya sanık dışındaki diğer kişilerin vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilir veya kan ve benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir (CMK m.76 f.1). Bu müdahaleler yine şüpheli veya sanığın beden muayenesi ya da vücudundan örnek alınmasında olduğu gibi ancak tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.

B. CUMHURİYET SAVCISI, HÂKİM VEYA MAHKEME KARARININ BULUNMASI

Mağdur veya diğer kişilerin vücutlarından örnek alınmasına, Cumhuriyet savcısının istemiyle hâkim veya mahkeme karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur, hâkim veya mahkeme yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz (CMK m.76 f.1). Suç teşkil eden olay sonrası, mağdurun vücudundaki bulguların saptanabilmesi ve olası delillerin toplanabilmesi için muayene ve örnek alma işleminin mümkün olan en kısa sürede yaptırılması gerekir.

C. MAĞDURUN RIZASININ VARLIĞI
Mağdurun rızasının varlığı halinde beden muayenesi ve biyolojik örnek alımı için hâkim veya mahkemenin karar vermesine gerek yoktur (CMK m.76 f.2). Mağdur olay sonrası bedeni üzerindeki izlerin tespiti, delil niteliğindeki materyallerin toplanması ya da elde edilen delillerle kıyaslanabilmesi için karşılaştırma numunesi vermeyi istiyorsa ilgili kuruluşa sevki sağlanarak muayene ettirilir ve gerekli örnekler alınır.

Çocuğun soy bağı araştırılacak ise bu araştırmanın yapılabilmesi için hâkim veya mahkeme kararı gereklidir (CMK m.76 f.3)4.
Mağdurun beden muayenesine veya vücudundan örnek alınmasına rıza göstermemesi halinde, Cumhuriyet savcısı veya hâkimin bu konudaki kararlarının zorla yerine getirilmesinin kanunda öngörülmüş olmasının, kişi temel hak ve özgürlükleri bakımından sakınca yarattığı açıktır. Zira çağdaş ceza muhakemesinde gerçeğe her türlü yolla ulaşılması kabul edilemez. Bu nedenle temel hak ve özgürlükleri zedeleyici nitelikteki düzenlemenin yeniden ele alınması gerekir5.

D. MUAYENEDEN VEYA VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASINDAN KAÇINMA HAKKI
Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir. Çocuk veya akıl hastasının çekinmesi konusundaki kararı, şüpheli veya sanık olmayan kanuni temsilcisi verir. Kanuni temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak bu şekilde elde edilen deliller davanın daha sonraki aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanuni temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz. (CMK m.76 f.4)

Tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak beden muayenesi ve örnek vermekten kaçınan mağdur, daha sonra bu kararını değiştirip muayene olmaya ve örnek vermeye rıza göstermesi halinde, vücudundaki bulguların kaybolmuş olabileceği ve böylece olayla ilgili belki de tek delilin yok olabileceği hususunda aydınlatılmalıdır.

IV. MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMELER

A. MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMELERİN ESASI VE KULLANIM ALANLARI
Genetik, kalıtımı ve çeşitliliği inceleyen bir bilim dalıdır. Kalıtsal madde görevini yüklenen molekülün (DNA) yapı ve özelliklerinin ortaya konulmasından sonra genetik olaylar daha çok moleküler düzeyde ele alınmaya başlamış ve moleküler genetik adı verilen alt bilim dalı çok hızlı ve yoğun çalışmalarla gelişmiştir.6

Moleküler genetik incelemeler bugün tıpta hastalıkların tanı, tedavi ve izlenmesinde, tarımda bitki veriminin ve dayanıklılığının arttırılmasında, hayvansal ırk ıslah çalışmalarında, mikroorganizmalar yoluyla ilaç elde edilmesinde, kısaca günlük hayatın birçok alanında kullanılmaktadır.

Bütün canlı organizmaların özelliklerini belirleyen DNA molekülü üzerinden insanları birbirlerinden ayıran özelliklerin tümü okunabilmektedir. Adli bilimler bunu kullanarak kişilerin DNA kimliklerini belirlemektedir. 7

DNA insan vücudundaki hemen hemen tüm hücrelerde bulunur. Ayrıca bir insanın tüm hücrelerindeki DNA aynıdır. Tek yumurta ikizleri hariç her insanın DNA’sı birbirinden farklıdır. Bu farklılıktan dolayı aynen parmak izinde olduğu gibi olay yerinden toplanan DNA örneği sayesinde olayla şüpheli arasında bir bağ kurulabilir ya da şüpheli dışlanabilir.8

DNA analizi yapmak için, olay yerinden, mağdur ve sanıktan biyolojik örnekler alınır. Bu örneklerden DNA izole edilir ve DNA molekülü üzerindeki belirli bazı bölgeler polimeraz zincir reaksiyonu adı verilen teknik bir işlem ile çoğaltıldıktan sonra görünür hale getirilir. DNA profili yalnız saldırı ve cinayetlerin aydınlatılmasında değil aynı zamanda babalık tayinlerinin, akrabalık ilişkilerinin aydınlatılmasında da tek güvenilir yöntemdir. DNA çalışmaları ile cinsiyet belirlemek de mümkündür. Bütün bunlar, örneklerin usulüne uygun biçimde toplanması ve gerektiği gibi incelenmesi halinde geçerlidir. Bu koşullar sağlandığı takdirde, biyolojik diğer materyallere kıyasla DNA analizinden elde edilebilecek veriler çok daha kesin sonuçlara ulaşılmasını sağlar.9

B. HÂKİM KARARI İLE İNCELEME YAPILABİLMESİ
Ceza Muhakemesi Kanununun 75 ve 76’ıncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde soy bağının belirlenmesi veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespit yapılmasına yönelik incelemeler yasaklanmıştır (CMK m.78 f.1).

Zorunlu olması halinde elde edilen biyolojik bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir (CMK m.79 f.1).

Cumhuriyet savcılarının da yetkileri olmadığı halde moleküler genetik inceleme istemiyle biyolojik numuneleri kriminal laboratuarlara gönderdikleri bilinmektedir. Oysa kanun hükmü gereği genetik inceleme yapılmasına ancak hâkim karar verebilir. Otopsi sırasında kimliği belirsiz cesetlerden ve vücut parçalarından alınan dokulara moleküler genetik inceleme yapılmasına dair kararı otopsi savcısı verebilir. Çünkü amaç cesedin kime ait olduğunun tespit edilebilmesidir. Kimlik tespiti amacının dışında, delil elde etme maksadıyla ceset veya ceset parçasından alınacak biyolojik örneklere (anal-vajinal sürüntüler, tırnak, tükürük vs.) moleküler genetik inceleme yapılması ile ilgili karar ise yine ancak hâkim tarafından verilebilir.

C. İNCELEMEYİ YAPACAK BİLİRKİŞİNİN BELİRLENMESİ VE BİLİRKİŞİNİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Moleküler genetik inceleme kararını veren hâkim kararda incelemeyi yapacak bilirkişiyi gösterir (CMK m.79 f.1). Bilirkişi gerçek ya da tüzel kişi olabilir (Yön. m.13). Yapılacak incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilat yapısı itibariyle ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler bilirkişi olarak görevlendirilebilirler (CMK m.79 f.2). Teşkilat yapısı itibariyle üniversiteler, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Adli Tıp Kurumu objektif olarak ayrı birimler sayılırlar (Yön. m.13).

Bilirkişiler kendilerine moleküler genetik inceleme yapılmak üzere gönderilen biyolojik materyalden sorumludurlar. Aynı zamanda bu kişiler teknik ve teşkilat bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini önlemekle yükümlüdürler (CMK m.79 f.2).

D. NUMUNELERİN GÖNDERİLMESİNDE UYULMASI GEREKEN KURALLAR
Moleküler genetik inceleme yapılacak materyaller bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeden verilir (CMK m.79 f.1). Hâkimlikler, mahkemeler ve Cumhuriyet başsavcılıkları gizliliği sağlamak ve karışıklığa yer vermemek için gerekli her türlü tedbiri alırlar. Bu amaçla güvenli ve gizli bir kayıt sistemi belirlenir. Bu kayıt sisteminde bedeninden örnek alınan kişinin adı, soyadı, adresi ve doğum tarihine karşılık gelmek üzere bir kod sistemi uygulanır (Yön. m.13).
Kodlar çoğunlukla harfler, sayılar ya da her ikisinin birden kullanıldığı şifreler şeklinde belirlenmektedir. Bu sayede bilirkişi çalıştığı numunenin kime ait olduğunu bilmeden objektif bir biçimde çalışma sonuçlarını rapora dökecek ve mahalline yine bu kod sistemini kullanarak gönderecektir.

Gizliliği sağlamak için uygulanması gereken kod sisteminin yanında, incelenecek örneklerin laboratuara sevki sırasında dikkat edilmesi gereken bir takım hususlar vardır. Özellikle olay yerinden elde edilen biyolojik deliller üzerinde başarılı bir DNA analizi yapılması hangi çeşit örneklerin toplandığına ve onların nasıl korunduğuna bağlıdır. Toplanan delilin tipi ve miktarı, delili kontrol altında tutma ve paketleme, delilin nasıl korunması gerektiği bir adli DNA test programı için çok önemlidir. Uygun bir şekilde paketlenmeyen DNA örneklerinde çapraz bulaş (kontaminasyon) oluşabilir. Aynı şekilde DNA örneklerinin uygun şartlarda korunmaması halinde bozulması ya da özelliğini kaybetmesi mümkündür.

Bu sebeplerle deliller ayrı ayrı toplanmalı, delilin yeri ve pozisyonu not edilmeli, mağdur ve sanığa ait örneklerin birbiri ile teması önlenmelidir. DNA analizi için alınan numuneler +4 C° de saklanmalıdır. Deliller ıslak paketlenmemeli oda ısısında kurutulduktan sonra kâğıt torbalarda ambalajlanmalıdır. Küf ve bakterilerin üremesine ve kokuşmaya elverişli bir ortam oluşturduklarından, plastik torba ve ambalajlar kullanılmamalıdır.10

V. GENETİK İNCELEME SONUÇLARININ GİZLİLİĞİ
A. ELDE EDİLEN VERİLERİN İMHASI
Elde edilmiş ve hâkim kararıyla moleküler genetik incelemeye alınmış örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları kişisel veri niteliğinde olduğundan başka bir amaçla kullanılamaz, bilirkişi ya da dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan diğer kişiler tarafından bir başkasına verilemez. İnceleme sonucu elde edilen bilgiler kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi veya hükmün kesinleşmesi hallerinde Cumhuriyet savcısının huzurunda derhal yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilir (CMK m.80).
İlgili yönetmelikte verilerin Cumhuriyet savcısının huzurunda ve onun uygun göreceği usullerde yok edileceği belirtilmektedir. Ancak veri imhası kafalarda soru işaretleri oluşturabilecek bir konudur.
Adli amaçlı moleküler genetik incelemelerde sonuçların elde edildiği son aşama, bilgisayar donanımlı genetik analizör cihazları tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu cihazlar sahip oldukları yazılımlar sayesinde çoğaltılmış genetik materyalin (DNA) analizlerini yaparak sonuçları otomatik olarak kaydetmekte ve ekrana yansıtmaktadırlar. Dosyayı raporlandırmakla yükümlü bilirkişiler bu sonuçların yazıcı çıktılarını alıp çalışma föylerine ya da kayıt defterlerine kaydetmekte, gerektiğinde raporlarında da bu sonuçlara yer vermektedirler. İmha edilmesi söz konusu olduğunda yazıcı çıktılarının, çalışma föylerinin ya da sonuçların kaydedildiği diğer evrakın uygun şekilde yok edileceği düşünülse bile bilgisayar ortamındaki bir belgenin silinmesinin gerçek bir yok etme sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Zira uzman kişilerce elektronik ortamda silinmiş bir verinin bazı yöntemlerle tekrar elde edilmesinin mümkün olduğu bilinmektedir.
Moleküler genetik inceleme sonuçlarının başka bir amaçla kullanılamayacağı hükmü elde edilen sonuçların bu alanlarda yapılacak bilimsel araştırmalarda, makale ve benzeri yayınlarda kullanılmasının da önüne geçmektedir. Oysa adli DNA analizlerinde kullanılan gen bölgelerinin topluma özgü değerleri ancak bu bulguların bilimsel araştırmalarda kullanılmasıyla ortaya çıkacaktır. Kaldı ki, bu bulguların kullanılması için ad, soyad, cinsiyet, yaş gibi kişisel bilgilerin hiç birine gerek duyulmamaktadır. Ayrıca bu hüküm, ülkemizde henüz kurulma çalışmaları yapılan milli DNA veri bankasına inceleme sonuçlarının aktarılması sürecinde de tartışma konusu olabilir.
İmha işleminin savcı huzurunda ve onun uygun göreceği usullerle derhal yapılması gerektiğinden, kovuşturmaya yer olmadığı, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararlarının kesinleşir kesinleşmez incelemeyi yapan laboratuara bildirilmesi gerekir.

B. ANALİZLER SONUCU ELDE EDİLEN GENETİK MATERYALİN (DNA) İMHASI
CMK’nin moleküler genetik inceleme sonuçlarının gizliliğini ve imhasını düzenleyen 80. maddesinde biyolojik örnekten elde edilen DNA ürününün (izolat) imhasından söz edilmemiştir. Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelikte ise moleküler genetik inceleme sonuçlarına ait verilerin imhası dışında ayrıca DNA izolatlarının imha edileceği düzenlenmiştir. Buna göre, genetik analizler için izole edilen DNA örnekleri bilirkişi tarafından rapor hazırlandıktan sonra imha edilir ve bu husus raporda açıkça belirtilir (Yön. m.14).
DNA izolatının imhasından sonra, analiz sonuçları da imha edilen bir DNA örneğinin alındığı şahsın, aynı ya da farklı bir olayla ilgili olarak yeniden moleküler genetik analiz sonuçlarına ihtiyaç olması durumunda DNA izolatları olmayacağı için analiz sonuçlarına ulaşmak mümkün olmayacaktır. Bu kişiden yeniden uygun şartlarda karşılaştırma numunesi alınması ve bunun laboratuara gönderilmesi ve incelenmesi gerekecektir. Bu durumun ise zaman kaybına neden olacağı açıktır. Şüpheliye ya da kendisinden örnek alınmak istenen kişiye ulaşılamaması da ayrıca bir sorun teşkil edebilir.
Genetik incelemelerde kullanmak üzere elde edilen DNA örneklerinin (izolat) kanun hükmü gereği, raporun yazılmasından sonra derhal yok edilmesi gerekmesine karşın, Adli Tıp Kurumu’nun Uygulama Yönetmeliğinin, Biyoloji İhtisas Dairelerinin çalışma esaslarını düzenleyen 13. maddesinde, DNA izolatlarının en az bir yıl süreyle muhafaza edileceği şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Halen yürürlükte olan bu yönetmeliğin söz konusu maddesinin CMK’nin 80. maddesi ile çeliştiği ve bu nedenle kanun hükmünün uygulanması gerektiği açıktır.

C. MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME YAPMAK İÇİN TESPİT EDİLEN GEN BÖLGELERİNİN ÖZELLİKLERİ
Adli amaçlı moleküler genetik incelemelerde DNA üzerinde çalışılan gen bölgeleri, kişiye özgü kalıtsal özelliklerin kodlamasını yapmayan bölgelerdir. Kısa tekrar dizi bölgeleri (Short Tandem Repeat =STR) adı verilen bu bölgeler kişiden kişiye farklı (polimorfik) özellik gösterirler ve bir şahsı diğerinden ayırt etmeye yararlar. STR bölgeleri kişilerin ırksal özellikleri ya da ten, göz, saç rengi veya boy gibi kalıtsal karakterler hakkında fikir vermezler. Böylelikle bu yolla elde sonuçlar, adli olayların araştırılmasında ilgili kişilere karşı bir ön yargıya sebep olmazlar ve bu nedenle güvenle kullanılabilirler.
DNA kanda, spermde, deri hücrelerinde, dokularda, organlarda, kaslarda, beyin hücrelerinde, kemikte, dişlerde, kıl kökünde, tükürükte, terde, burun sıvısında, idrarda, dışkıda vs. çekirdekli hücre ihtiva eden tüm vücut kısımlarında bulunur. Bununla birlikte çevresel ve diğer etkenler bir suç mahallinde bulunan DNA’yı etkileyebilir. Bu nedenle bütün DNA bulguları, kullanılabilir bir DNA profili ile sonuçlanmaz. Ayrıca DNA testi tıpkı parmak izi gibi görevlilere şüphelinin ne zaman suç mahallinde olduğu veya ne kadar süre orada kaldığı hakkında bilgi vermez.11
Sadece erkekte bulunduğu bilinen Y kromozomuna özgü STR polimorfizminden, kimliklendirmede olduğu kadar özellikle erkek ve kadının DNA’sının karışık olduğu örnekler üzerinde de çok yararlanılır.12 Y kromozomu babadan geçtiği için babanın olmadığı durumlarda erkek bireyin baba tarafından bir erkekle akrabalık bağının kurulmasında da fayda sağlar.13
Kısa Tekrar Dizi bölgelerinin (STR) incelenmesi ile barkod niteliğinde bir sonuca ulaşılır. Bu barkod genetik analizör cihazı tarafından sayısal bir değere dönüştürülür. Bu DNA profili tek yumurta ikizleri dışında kişiye özgüdür.
* Yrd. Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi.
** Biyolog, Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı, Biyoloji İhtisas Dairesi.
1 HANCI, Adli Tıp ve Adli Bilimler, Ankara 2002, s. 491.
2 TOROSLU-FEYZİOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s. 211.
3 Bu konuda bk. TOROSLU, “Şüpheli Sanık veya Üçüncü Kişilerin Bedenlerine Delil, Eser, İz ve Emare Elde Etmek Amacıyla Müdahale İmkanı Veren Hükümler ve Tedbirler”, Hukuk Kurultayı 2000, 12-16 Ocak 2000, Ankara, C. 2, s. 325 vd.(Hukuk Kurultayı)
4 Soybağının belirlenmesinde DNA analizi ile ilgili olarak bk. ÇAKMUT, Soybağının Belirlenmesi ve Ceza Hukukunda Çocuğun Soy bağını Değiştirme Suçu, İstanbul 2008, s. 69 vd.
5 TOROSLU, s. 328-329 (Hukuk Kurultayı).
6 ORALER TEMİZKAN, Genetik (1. Temel Genetik), İstanbul 1994, s. 1-5
7 KALFOĞLU-YÜKSELOĞLU, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dergisi, İnsan Genom Projesi özel sayı, s.71-80
8 http://www.adlitip.org/yazilar/turkce/konular/kriminoloji/dna_analizi.html
9 Sevil ATASOY’dan naklen, HANCI, Adli Tıp ve Adli Bilimler,Ankara 2002, s.491
10 AÇIKGÖZ-HANCI-ÇAKIR, Sürekli Tıp Eğitimi Dergisi, 2002, Cilt 11, sayı 4, s. 126-128.
11 www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/dna_kanit.html
12 AŞICIOĞLU, Adli Bilimler Dergisi cilt/sayı 1(1), s.55-61
13 www.medicine.ankara.edu.tr/internal_medical/forensic_medicine/dnalab.html

A – DNA Nedir?

Kısa bir tanımlamayla DNA (deoxyribonucleic acid ) bir kişinin genetik bilgisinin tamamının yer aldığı temel yapı taşıdır. İnsan vücudunun hemen hemen bütün hücrelerinin bir bileşenidir.

Şekil 1: DNA’nın
sarmal yapısı
1953 yılında Watson ve Crick isimli araştırmacılar DNA molekülünün kendine has özelliklere sahip bir çift sarmal yapı halinde bulunduğunu ileri sürdüler. Watson ve Crick DNA molekülüne ait bir model geliştirdiler. Bu modele göre, bir çok sorunun açıklanması yapılabildiğinden dolayı 1962 yılında bu iki bilim adamına Nobel Ödülü verildi.
DNA’nın hukuk açısından önemi, bir insanın DNA’sının her hücrede aynı olmasında yatar. Örneğin bir kişinin kanındaki DNA o kişinin deri hücrelerindeki, spermlerindeki ve tükrüğündeki DNA’nın aynısıdır.
DNA güçlü bir araçtır. Çünkü her insanın DNA’sı -tek yumurta ikizleri dışında- diğer insanlardan farklıdır. Bu farklılık sebebiyle bir suç mahallinden toplana DNA parmak izlerinin kullanımına benzer şekilde ya kanıt oluşturarak bir şüpheliyle bağlantı kurabilir veya bir kişiyi şüpheli olmaktan çıkarabilir veya bir suç mahallinden elde edilen DNA bişr başka suç mahallinden elde edilen DNA ile karşılaştırıldığında bu suç mahalleri veya diğer yerlerde işlenen suçlarla bağlantı kurulabilir.
Eski bir kanıtın üzerinde adli açıdan değerli bir DNA bulunabilir. Bununla birlikte çevresel faktörleri de kapsayan çeşitli faktörler bir suç mahallinde bulunan DNA’yı etkileyebilir. Bu nedenle bütün DNA kanıtları kullanılabilir bir DNA profili ile sonuçlanmaz. Ayrıca DNA testi tıpkı parmak izleri gibi, görevlilere şüphelinin ne zaman suç mahallinde olduğu veya ne kadar süre orada kaldığı hakkında bir bilgi vermez.
DNA profili nedir?
Insan dokusundan elde edilen DNA’nın belirli bazı bölgelerinin incelenerek “barkod” niteliğinde bir sonuca ulaşılmasıdır. Bu “barkod” bilgisayar tarafindan sayısal bir değere dönüştürülür. Bu DNA profili aynı yumurta ikizleri dışında kişiye özgüdür. Kısacası, bilimsel koşullara ve konu ile ilgili dernekler ile kurumların oluşturduğu çalışma gruplarının tavsiyelerine uygun olarak gerçekleştirildiği takdirde, yeryüzünde DNA profili aynı olan iki kişinin bulunması olanaksızdır. (Tek yumurta ikizleri hariç). DNA profili elde etmek üzere olay yerinden, mağdur ya da mağdurlardan ayrıca sanık ya da sanıklardan biyolojik örnekler alınır. Bu örneklerden DNA ayrıştırılır, saflaştırılır ve DNA molekülü üzerindeki bazı bölgeler binlerce kez çoğaltıldıktan sonra görünürleştirilir. Ortaya çıkan bantlar (“barkodlar”) bilgisayar araciliği ile değerlendirilir. Eğer olay yerinden ya da mağdur üzerinden elde edilen biyolojik materyalin 13 STR bölgesi çalışılarak elde edilen DNA profili, şüphelinin ya da şüphelilerden birinin aynı 13 STR bölgesi çalışılarak elde edilen DNA profili ile tam olarak uyuşuyorsa, burada hata payı 1 trilyonda birden daha azdır. Bir başka deyişle, eğer şüphelinin tek yumurta ikizi yok ise, yeryüzünde aynı DNA profiline sahip ikinci bir kişi bulunamayacağından, olayın faili, şüpheli kişidir.
Şekil 2: DNA barkodları
DNA insan vücudunun neresinde bulunur?
DNA; kanda, spermde, deri hücrelerinde, dokularda, organlarda, kaslarda, beyin hücrelerinde, kemikte, dişlerde, saçta, tükrükte, terde, burun sıvısında, tırnaklarda, idrarda, dışkıda vs.de bulunur.
DNA parmak izlerine benzer:
DNA analizleri birbirine eş olanların tespit edildiği parmak izi analizlerine benzemektedir. Bir şüphelinin kimliğini tespit etmek için DNA veya parmak izi kullanılırken, suç mahallinden toplanan kanıt “bilinen iz”le karşılaştırılır. Kimlik tespit edici özelliklerden yeteri kadarı aynıysa DNA veya parmak izi eş olarak belirlenir. Bununla birlikte, eğer yalnızca bir DNA veya parmak izi özelliği bile farklıysa, bunun o şüpheliden gelmediğine karar verilir.
B – DNA KANITLARININ BULUNDUĞU YERLER, DNA KANITINI TOPLAMA VE MUHAFAZA ETME
DNA hemen hemen her yerden toplanabilir. Burada önemli olan, olayı soruşturanların iyi bir bilgi birikimine ve geniş bir hayal gücüne sahip olmasıdır. Klasik yöntemlerin dışına çıkarak hayal güçlerini kullanan görevliler çözülmesi imkansız gibi görünen olayları çözmeyi başarmışlardır. Örneğin bir salyadan alınan DNA, kurbanın üzerindeki ısırıktan alınan DNA ile eşleştirildiğinde bir cinayet çözümlenebilmiştir. Aynı şekilde bir tecavüz kurbanının DNA’sı suçun işlenmesinden 6 saat sonra şüphelinin cinsel organından alınan DNA ile eşleştirildiğinde olay aydınlatılabilmiştir. Bunlar gibi birçok olay, posta pulları veya kar maskelerinin ağız kısmından alınan tükrük, kurbanın boğazında bulunan ve kökü olmayan tek saç teli gibi materyallerden elde edilen DNA’nın analizi ile çözülmüştür.
Soruşturma görevlileri ve laboratuar çalışanları delil değeri bu kadar yüksek olan DNA kanıtı belirlemek için birlikte çalışmalıdırlar. Olaya ilk müdahale eden görevlilerden, laboratuar çalışanlarına kadar herkes DNA’nın teşhis edilmesi, toplanması, nakli ve depolanması konularını içeren önemli noktaları bilmelidir. Biyolojik materyaller potansiyel olarak ölümcül hastalıklara yol açabilen HIV ve Hepatit B virüsleri gibi tehlikeli virüsleri içerebilir. Bu sebeple ve DNA’nın hassas yapısı gözönünde bulundurulduğunda görevliler, DNA’nın toplanmasının problem teşkil ettiği her durumda laboratuar personeliyle veya uzman delil toplama ekipleriyle temas kurmalıdırlar.
1. DNA Kanıtını Teşhis Etme:
DNA kanıtının çeşitli yerlerden elde edilebileceğini yukarıda belirtmiştik. Aşağıdaki tabloda örnek kabilinden olmak üzere suça ilişkin kanıtlar, DNA’nın bu kanıt üzerindeki muhtemel yeri ve DNA’nın kaynağı gösterilmiştir.

KANIT
DNA’nın Kanıt Üzerindeki Muhtemel Yeri
DNA’nın Kaynağı1.Sopa veya benzeri
Sapı, ucuTer, deri, kan, doku2. Şapka, bandana veya maske
İçi
Ter, saç, kepek
3. Gözlükler
Burun veya kulak kısmı, gözlük camı
Ter, deri
4. Yüze sürülen kağıt mendil, pamuk, temizleme bezi
Sürülen yüzey
Burun sıvısı, kan, ter, sperm, kulak kiri
5. Kirli çamaşır
Yüzeyi
Kan, ter, sperm
6. Kürdan
UcuTükrük7. İçilmiş sigara
İzmarit
Tükrük
8. Pul veya zarf
Yalama ile yapıştırılan bölge
Tükrük
9. Bant
İç, dış yüzey
Deri, ter
10. Şişe, teneke kutu veya bardak
Kenarlar, ağız kısmı
Deri, ter
11. Kullanılmış prezervatif
İç/dış yüzey
Sperm, vajinal veya rektal hücreler
12. Battaniye, yastık, çarşaf
Yüzey
Ter, saç, sperm, idrar, tükrük
13. Mermi
Dış yüzey
Kan, doku
14. Isırık izi
Deri, giysi
Tükrük
15. Tırnak
Sıyrıntılar
Kan, doku, ter

2. Bulaştırma :
Çok küçük DNA örnekleri kanıt olarak kullanılabileceğinden, DNA kanıtını teşhis ederken, toplarken ve muhafaza ederken bulaştırma riskine çok dikkat etmek gerekir. DNA kanıtı başka bir kaynaktan gelen DNA ile karıştığında bozulabilir. Bu durum örneğin herhangi bir kanıtın üzerine aksırıldığında ve öksürüldüğünde veya ağzın, burnun veya yüzün herhangi bir bölümünün DNA içerebilecek kanıt alanına dokunduğunda ortaya çıkabilir. “PCR” denilen yeni bir DNA teknolojisi örnek DNA’yı kopyalayabildiğinden bir DNA örneğine bulaştırıcı materyaller yoluyla başka DNA’ların girmesi problem yaratabilir. PCR örnekte varolan tüm DNA’yı toplayacaktır, böylece şüphelinin DNA’sı ile başka bir kaynaktan gelen DNA ayırdedilemeyecektir. Böyle küçük DNA örnekleri toplanırken bulaşmayı engellemek amacıyla ekstra bir özenin gösterilmesi gerekmektedir.
3. Nakil ve Depolama :
DNA içerebilecek kanıt nakledilirken ve depolanırken kuru bir ortamda ve oda sıcaklığında muhafaza edilmelidir. Kanıt kağıt torbaya veya zarfa konulmalı, ağzı sıkıca kapatılarak mühürlenmeli, kanıtın nerede bulunduğuna ilişkin doğru bir tanımlama yapılmalı ve iyi bir gözetim altında tutulmalıdır. DNA içerebilecek olan kanıt asla plastik torbaya konulmamalıdır. Çünkü plastik torbalar kanıta zarar verebilecek derecede nem tutma özelliğine sahiptir. Doğrudan güneş ışığı ve daha sıcak koşullar da DNA için zararlı olabilir. Bu nedenle kanıtın kliması olmayan bir polis arabası veya bir oda gibi ısınabileceği yerlere konulmaması gerekir.
DNA içerebilecek kanıtın bozulmasını önlemek için şu önlemler alınmalıdır:
* Tek kullanımlık eldiven giyilmeli.
* Tek kullanımlık aletler kullanılmalı.
* DNA’nın varolması muhtemel alanlara dokunmaktan kaçınılmalı.
* Kanıtın üzerine doğru konuşmaktan, aksırmaktan ve öksürmekten kaçınılmalı.
* Kanıt toplanırken ve paketlenirken yüze, buruna ve ağza dokundurulmamalı.
* Kanıt plastik torbalara değil yeni kağıt torbalara veya zarflara koyulmalı. Torbaların ağzını kapatmak için zımba teli kullanılmamalı.
C. ELİMİNASYON ( ELEME ) ÖRNEKLERİ :
Parmak izlerinde olduğu gibi DNA’nın etkili kullanımı da eliminasyon örneklerinin toplanmasını ve analizini gerektirmektedir. Kanıtın şüpheliden mi yoksa başka birinden mi geldiğini belirlemek için eliminasyon örneklerini kullanmak zorunludur. Kanıtları toplayacak olan görevli daha henüz olay yerinde iken duruşmayı ve muhtemel savunmaları düşünmek zorundadır. Örneğin ABD’de büyük yankı yapan O.J Simpson davasında tüm aleyhindeki delillere rağmen (hatta DNA delillerine rağmen) O.J. Simpson’un suçluluğunun kanıtlanamaması, akredite olmayan Los Angeles Polis Departmanı ile FBI Kimya Laboratuvarının delil teslim zincirine tam olarak uymaması, analizler sırasında yeterli titizliği gösterememesi, gaz kromatografisi sonuçlarının bilgisayarlardan silinmiş olması, 0.2 mililitre kanın nereye sarfedildiğinin kanıtlanamaması gibi nedenler yüzündendir.
Bir cinayet durumunda gövde çok çürümüş olsa bile otopsi sırasında mutlaka kurbanın DNA’sı alınmalıdır. Bu, kimliği belirlenemeyen bir kurbanı teşhis etmeyi veya kurbanın DNA’sını suç mahallinde bulunan başka bir DNA’dan ayırt etmeyi sağlayabilir. Tecavüz olaylarını soruştururken, failden geldiğinden şüphelenilen DNA’nın potansiyel sahiplerini eleyebilmel için, kurbanın varsa son zamanlarda ilişkiye girdiği partnerlerinin DNA’larını toplamak gerekebilir.
D. DNA BANKALARI :
Gerek ulusal gerekse uluslararası düzeyde suçla mücadele, ancak DNA Bankalarının kurulması ile mümkündür. Bankanın olabilmesi, ülke içindeki tüm kriminal laboratuvarların aynı şekilde DNA profillemesi ile mümkündür. Ayrıca uluslararası düzeyde yardımlaşma, ulusal bankaların birbirleriyle “konuşabilmesini” gerektirir. Bu da, her ülkedeki DNA analizlerinin aynı biçimde yapılması ile mümkündür.
ABD’de DNA verilerini toplamak amacıyla CODIS (Kombine DNA Indeks Sistemi ) kurulmuştur. CODIS, parmak izleri için kullanılan AFIS’e ( Automated Fingerprint Identification System – Otomatikleştirilmiş Parmak İzi Teşhis Sistemi ) benzemektedir. Ülkedeki her eyalet, tecavüz, cinayet, çocukların kötüye kullanılması gibi belirli suçlardan mahkum olmuş kişilerin DNA indeksini tamamlamak için verileri işlemektedir. Mahkumiyet ve örnek analizi üzerine, suçluların DNA profilleri DNA veri tabanına girilmektedir.
Türkiye’de ise halihazırda bir DNA bankası yoktur. Türkiye’nin pek çok laboratuvarında kriminal amaçlı DNA analizleri yapılmaktadır. Hatta zaman zaman failin bulunabilmesi için “makul şüphe” kavramına pek de itibar edilmeksizin yüzlerce kişiden birden kan alınarak DNA analizi yapılmaktadır. Failin erkek olduğu yapılan analiz sonucu kesin olarak belirlendiği halde kadınlardan da kan alındığı bir sınav sorularının çalınma meselesi de yaşanmıştır. Bu örneklerin ve elde edilen DNA “barkod”larının “akibeti” konusunda hiç bir güvencemiz bulunmamaktadır. Türkiye’de DNA profillemesinde kullanılacak yöntemlere ilişkin bir standardizasyon yoktur. Her kriminal laboratuvar DNA üzerinde kendi tercih ettiği bölgeleri çalismakta olduğundan, ve bu bilgiler hiç bir merkez bilgisayara girilmediğinden ülke içinde dahi bilgi paylaşımı olmamakta ve pek çok olay bu nedenle aydınlatılamamaktadır.
Adaletin yerine getirilmesi ve suçlulukla mücadele bakımından en kısa zamanda Türkiye’de DNA analizleri yapan laboratuarların harmonizasyonu gerçekleştirilmeli ve buralardan elde edilecek bilgiler bir DNA bankasında saklanarak dünya üzerindeki diğer DNA bankaları ile entegre olunmalıdır.
Av.Ali Osman Özdilek
27.11.2002, Montreal

Kaynaklar :
1. The Evaluation of Forensic DNA Evidence, National Academy Press, Washington D.C. 1996
2. What Every Law Enforcement Officer Should Know About DNA, USA Department of Justice, National Instıtute of Justice
3. DNA ( Deoksiribonükleikasit ) Molekülü, Ahmet F. Yüksel – Barış Yelkenci, Londra 28.02.2000, www.afyuksel.com
4. DNA Rüyası (yoksa kabusu mu? ), Prof. Dr. Sevil Atasoy, İstanbul, Haziran 2000
5. Kriminal Amaçlı DNA Analizleri, Prof. Dr. Sevil Atasoy

‘BEN ÖLDÜRDÜM’
Adliye2ye sevk edilen Evrensel, Tunç ve Ağırman, tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılırken nöbetçi 3′üncü Sulh Ceza Mahkemesi’nde tutuklanan Gökhan ise cinayeti itiraf etti. Bilal Özen’i kendisinin öldürdüğünü söyleyen Gökhan, cinayet anını şöyle anlattı:
“Bilal ile ağabeyim Vedat arasında, 2004′te ben askerdeyken husumet olmuş. Bilal, beni her gördüğü yerde başını sallayarak beni tehdit ediyordu. Bira içmek için bara gittim. Arkadaşım Ramazan Evrensel ile arkadaşları masada oturuyordu. Ben başka bir masaya geçtim, bira içmeye başladım. Bu sırada Bilal içeri girdi. Yanıma gelerek, ‘Sen burada ne yapıyorsun? Sana Adana’yı terk et demedim mi?’ diyerek yine tehditte bulundu. Ben de olay çıkmaması için Ramazan’ın masasına gidip garsondan bir kağıt istedim. Kağıda, ‘Herkes bir gün mutlaka hak ettiğini alacak’ diye yazıp Bilal’e verdikten sonra bardan çıktım. Eve giderken Bilal yolumu kesti. Bana, kendisine verdiğim notu göstererek, ‘Sen kim oluyorsun da bana böyle bir not yazıyorsun? Ben siyaset adamıyım. PKK’lıyım. Partidenim. Ağabeyini de seni de öldüreceğim’ dedikten sonra tabancasını çıkartıp boynuma dayadı. Tabanca ateş almayınca itekledim. Ölmemek için kendi tabancamı çıkartıp önce 5 el çeşitli yerlerine ateş ettim. Yere düşünce diğer mermileri de sıktım. Yazdığım notu da avucuna sıkıştırıp kaçtım.”
http://www.milliyet.com.tr/2006/12/08/son/sontur31.asp

Van’da 2 yıl önce İsviçreli kadın turiste tecavüz suçundan tutuklanan 6 sanığa 20 ile 47 yıl arasında değişen ağır hapis cezaları verildi

VAN’ın Muradiye İlçesi Şeytan Deresi Mevkii’nde kamp kuran İsviçreli J. Martin Luz ile kız arkadaşı müzik öğretmeni 34 yaşındaki M.M.W., 31 Mayıs 2006 tarihinde yanlarına gelen 1’i kadın 6 kişinin saldırısına uğradı. Luz’u dövüp bağlayan saldırganlar, kız arkadaşına tecavüz etti, para ve değerli eşyalarını alıp kaçtı. Olaydan 2 gün sonra Cizre’de yakalanan saldırganlar, getirildikleri Muradiye İlçesi’nde adliye sevk edilirken, toplanan bir grup tarafından linç edilmek istendi.

Sanıklardan 4’ü tutuklanırken, 2’si tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldı. Ancak savcının yaptığı itiraz üzerine serbest kalan sanıklar Hatice Yıldız ile Hüseyin Süyür de tutuklandı. Erciş Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen davanın karar duruşmasında ceza yağdı. Sanıklardan Cemal Barın’a “tecavüz ve gasp”tan toplam 47 yıl 1 ay, Sabri Kartal’a 46 yıl 5 ay 15 gün, Ramazan Tuaç’a 45 yıl 10 ay, Nimet Sönmez’e 30 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası verildi.

Mahkeme heyeti, tecavüz olayının tek kadın sanığı olan Hatice Yıldız ile diğer sanık Hüseyin Sürer’e de ’nitelikli yağma’ suçundan 20’şer yıl hapis cezası verdi.
http://w9.gazetevatan.com/haberdetay…5&Categoryid=1

Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılanan F.Y., olaydaki tek suçlunun, bıçağı saplayan S.A. olduğunu iddia etti. F.Y. ve kavgaya karışan F.G. 9 yıl 2’şer ay hapse mahkûm edildi. 4 yıldır kaçak olduğu için S.A. dosyası ayrılarak, başka bir Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderildi. Önceki gün görülen duruşmaya, S.A. savunan babası Avukat F.A. katıldı.

Avukat A., müvekkilinin beraat etme ihtimalinin olduğunu belirterek, “Hukuk öğrencisidir. 4 yıldır mağdur. Yakalama emrinin kaldırılmasını talep ederim” dedi. Bu talebi değerlendiren heyet, kasten adam öldürme suçundan 24-30 yıl arası hapsi istenen sanık S.A. hakkında, 20 bin YTL kefalet ödemesi koşuluyla, ’duruşmaya gelirse tutuklanmayacak’ kararı aldı.

Mahkeme heyeti, tutuklanma korkusuyla duruşmaya gelmediği anlaşılan S.A. ve müdafii tarafından 20 bin YTL kefaletin yatırılıp, yakalama emrinin kaldırılmasını kararlaştırdı. (Gökhan Usanmaz/Sabah) 07.03.2008

Sayın meslektaşlarım, haber ve başlık olduğu gibi aktarılmıştır. yorumlayan herkese şimdiden teşekkür ederim.
1- Allah esirgesin başımıza böyle birşey gelirse böyle davranır mıyız?
2- Haberin sunulmasında avukatlık mesleğine karşı olan önyargıyı pekiştirecek şekilde şüphelinin babasının avukat yapılması vurgusu olduğuna katılıyor musunuz?
3- Şayet haber doğru ise, dört yıl boyunca yakalanamayan bir şüphelinin babasının avukat olmasının etkisi gerçekten varmıdır?
4- Çuvaldız iğne meselesi?

Atilla Şenyer, 2005’te İzmit’ten Sakarya’ya giderken üç şeritli asfalt yolda hızlı biçimde kavşağa geldi. Trafik ışıkları ve yaya geçidinin bulunduğu kavşakta, kırmızı ışık yanmasına ve diğer araçların yayaların geçişini beklemesine rağmen hız kesmeden yoluna devam eden Şenyer karşıdan karşıya geçmekte olan 23 yaşındaki Nurcan Yıldız’a çarptı.

Yargılama sonucu Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi, Şenyer’i 2 yıldan 9 yıla kadar hapis cezası öngören “bilinçli taksir sonucu ölüme sebebiyet verme” suçundan hapse mahkûm etti. Cezada herhangi bir indirime gidilmedi.
Karar, hem sanık hem de mağdur aile tarafından temyiz edildi. Şenyer, cezasında indirim yapılmasını ve tahliyesini, mağdur ailesi de sanığa daha ağır ceza verilmesini talep etti.
Yerel mahkemenin kararını bozan Yargıtay, mağdur ailenin istemlerini yerinde buldu. Sanığa “bilinçli taksir sonucu ölüme sebebiyet verme” suçundan değil, TCK’daki “olası kast” düzenlemesinden ceza verilmesi gerektiğine hükmeden daire, yayalara çarpabileceğini ve çarpmanın ölüm ya da yaralanmayla sonuçlanabileceğini bilmesine rağmen kuralları dikkate almayan Şenyer’in daha ağır biçimde cezalandırılması gerektiğini kaydetti. Daire, Şenyer’in olay sırasında alkollü olduğuna da dikkat çekti.

Emsal olacak
TCK’daki “olası kast” düzenlemesine göre, sonuçları kestirilebilir olmasına rağmen suça konu eylemi sürdürenlere, eylemi bilinçli işlemiş gibi ceza veriliyor. Bu düzenlemeye göre Şenyer’e kasten adam öldürme suçunu olası kastla işlediği gerekçesiyle daha yüksek bir ceza verilebilecek.
Mahkeme, sanığın 20 yıldan 25 yıla kadar hapsine karar verebilecek. Emsal niteliği taşıyan karar kesinleşirse, benzer trafik kazalarında da sanıklar ağır biçimde cezalandırılacak.

Kaynak : http://www.milliyet.com.tr/default.aspx?aType=HaberDetay&Kategori=yasam&a mp;ArticleID=517

     GİRİŞ

     Bir taşınmazdan “zamanla sınırlı yararlanma hakkı” sağlayan sistemler 1960’lı yılların başında ABD’de ve Batı Avrupa’da ortaya çıkmış, buradan dünyanın diğer bölgelerine yayılmıştır. ”Zamanla sınırlı yararlanma hakkı” sağlayan bu sistemlere neden ihtiyaç duyulmuştur? Sanayileşmeye bağlı olarak insanların yaşam seviyesi yükselirken bir yandan da çalışma temposu artmıştır.[1] Toplumların ve bireylerin refah düzeyindeki yükselme tüketime yönelik taleplerde de değişikliğe yol açmıştır. Zira içinde bulunduğumuz yüzyılın özellikle son çeyreğinde “tüketim toplumu” sözü çok sık kullanılmaya başlanmıştır.[2]
     Bu şekilde çalışma temposunun artması ile insanların yılın belli dönemlerinde tatil yapıp dinlenmeleri bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.[3] Bu bağlamda da daha önceleri bir lüks olarak görülen ve önceleri çok az sayıda insanın faydalanabilme imkânı bulduğu tatil artık günümüz insanı için vazgeçilmez hâle gelmiştir.[4] Ancak tatil talebindeki artışa bağlı olarak otel, motel, tatil köyü gibi klâsik konaklama yerlerinin fiyatları çok yükselmiştir. Bu talebe bağlı olarak tatil yörelerindeki taşınmaz fiyatları da birkaç kat artmış ve bu yerlerde tatil için konut edinmek lüks haline gelmiştir.[5]
     Bu sebeple girişimciler dar ve orta gelirli ama fiyatlar yüksek olduğu için tatil yapamayanlara yönelik yeni çözümler aramaya başladılar. Taşınmaz mülkiyetine 4. boyut olarak “zamanla sınırlı olma hâli” getirildi. Yani bir taşınmazdan yararlanma hakkı zaman dilimlerine bölünerek bu dilimlerin birden fazla kişiye tahsis edilmesi suretiyle zamanla sınırlı yararlanma modelleri geliştirildi.[6] Böylece taşınmazla ilgili külfetler (bedel gibi) de birden çok kişiye dağıtılmış oldu.[7]

     Taşınmazlardan bu şekilde kısmî süreli yararlanmanın çeşitli yararları vardır. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:
     -  Bu sistemler kira ve mülkiyet arasında orta bir yol oluşturur. Yani bedelleri o şeyin kiralanması bedelinden fazla, satın alınması bedelinden azdır.
     -  Bu sistemler aynı tatil ve dinlenme yerinden daha uzun süre ve daha fazla şahıs tarafından yararlanılmasına imkân tanır.
     -  Hak sahibine her yıl aynı tatil mahallinden yararlanma imkânını sağlar.
     -  Taşınmaz mülkiyetinin toplum içinde adilâne bir şekilde dağılımına, sosyal adaletin gerçekleşmesine, millî servetin yaygınlaştırılmasına hizmet eder.[8]

     Bir taşınmazdan zamanla sınırlı yararlanma hakkı sağlayan sistemleri 2 ana grupta toplamak mümkündür: Taşınmazdan zamanla sınırlı yararlanmayı aynî hak olarak sağlayan sistemler ve taşınmazdan zamanla sınırlı yararlanmayı şahsî hak olarak sağlayan sistemler. Aynî hak sağlayan sistemlerde hak sahibi taşınmazdan kendisine tahsis edilen zaman diliminde, taşınmaz ile kendi arasına bir başkasının girmesi gerekmeden bir mutlak hak olarak yararlanabilmektedir. Buna örnek olarak ABD’de gördüğümüz “Interval Ownership” sistemini ve Türk hukukundaki “Devre Mülk” sistemini verebiliriz.[9] Şahsî hak sağlayan sistemlerde ise hak sahibine taşınmaz mülkiyetine ilişkin bir hak verilmeksizin, sadece taşınmazdan yararlanma hakkı zaman dilimlerine bölünerek hak sahiplerine tahsis edilmekte ve onlara bir alacak hakkı sağlanmaktadır. Şahsî hak sağlayan sistemlere örnek olarak ABD’deki “Vacation Licenses” ve “Club Membership” sistemlerini, Fransız uygulamasından “Multipropriete” sistemini, Türk hukukundan da “Devre Tatil” sistemini verebiliriz.[10] Bu sistemler ve gelişimleri şöyle açıklanabilir:

     I- Zamanla Sınırlı Yararlanma Hakkı Sağlayan Sistemlerin Dünyadaki Gelişimi ve Çeşitli Uygulamaları

     Devre mülk sisteminin ilk uygulaması 1969 yılında Hawai’de görülmüş; buradan Amerika’nın Florida, California, Colorado gibi eyaletlerine, birçok Batı Avrupa ülkesine, Japonya’ya kadar yayılmıştır.[11]
     Devre tatil sisteminin ilk uygulaması ise 1960’ların başlarında bu fikri benimseyen İsviçreli bir otel sahibinin İtalya’daki otelinde görülmüş ve bu çalışma ilerleyen yıllarda hisse satışı ile tatil hakkı veren bir şirket olan “Hapimag”a dönüşmüştür. 1967’de Fransa Alpleri’ndeki bir kayak merkezinde ilk devre-paylaşım örnekleri görülmüş olup konuyu benimseyerek uygulamaya geçen yine Fransa’daki “Club Hotel” grubu, sektörün tarihine şu slogan ile geçmiştir: “Artık oda kiralamayın, oteli satın alın, çok daha ucuz!..” Devre tatilin ciddî boyutta ortaya çıkması, Amerika’da sezonun bir hayli uzun olduğu Florida bölgesinde, yazlık ev sitelerinin inşası ve satışının patladığı 1970li yılların ardından gelen petrol krizinin satışları kesmesi ile olmuştur.[12]
     Türkiye’de ilk devre tatil uygulaması ise 1973 yılında “devre mülk sistemi” adıyla bir şirket tarafından başlatılmıştır. Bu, Soytaş A.Ş.’nin Bodrum Turgutreis’te kurduğu tatil köyüdür. Daha sonra bu uygulama hızla artmıştır.[13]
     Taşınmaz mallardan zamanla sınırlı yararlanma hakkı sağlayan sistemler özellikle ABD ile Güney ve Batı Avrupa ülkelerinde hızlı bir gelişme göstermiştir. ABD ve Fransa’daki sistemler şu şekilde açıklanabilir: 

     A) Amerikan Uygulaması: TIME SHARING

     Amerikan hukukunda bu konudaki sistemleri ifade etmek üzere “Time Sharing” kavramı kullanılmaktadır. Turistik alanlarda özellikle 1960’lı yılların sonunda Güney Amerika sahillerinde görülmeye başlanan time sharing sistemleri, şahsî ve aynî sistemde yer alması açısından çok çeşitlilik arz etmektedir. Bu noktada time sharing 2 üst başlık altında incelenmektedir: Mülkiyet hakkına dayanan time sharing ve mülkiyet hakkına dayanmayan time sharing olmak üzere.[14]

     1- Mülkiyet Hakkına Dayanan Time Sharing Sistemleri

     Bu noktada amaç; tüketicilere yalnızca yazlıkta fiilen kalacakları süre ile sınırlı olmak üzere yararlanma hakkı tanımak idi.[15]
     Mülkiyet hakkına dayanan time sharing sistemlerinde time sharing kavramı; bağımsız bir bölüm (unit) üzerindeki mülkiyet hakkının birden fazla zaman devresine (period) bölünmesini ifade etmektedir. Her kişi bağımsız bölümün seçtiği dönem süresi boyunca zilyedi olacaktır. Bu periyotların süresi bir haftadan birkaç aylık sürelere kadar değişebilmektedir. Sistemin işleyebilmesi amacıyla işletmeci de her türlü bakım işini yerine getirmektedir. Bağımsız bölüm malikleri hepsi birlikte “malikler kurulu”nu oluşturmaktadır. Bu kurul her yıl seçilen ve kurulun yetkileri ile donatılmış “yönetim kurulu” marifeti ile ortak yerlerin (common areas) bakım ve idaresi ile kullanımını da düzenlemektedir.[16]
     Time sharing kavramı bu genel ve ortak bilgilerin altında 2 değişik tekniği/uygulamayı içermektedir:

     a) Time Span Ownership Sistemi: Time Span uygulamasında kişiler bağımsız bölümün (unit) birlikte malikidirler (tenants in common). Tenants in common’da hep birlikte malik, söz konusu mal üzerinde mülkiyet hakkının belirli bir kesimi üzerinde bağımsız ve ayni nitelikte bir hakka sahiptir. Ancak, birlikte maliklerin hepsi tek ve bölünmemiş bir mülkiyet hakkını paylaşır ve bu mülkiyet hakkı malın her zerresinde görülür. Birlikte maliklerin bu kapsamda sahip oldukları hak uyarınca kullanma konusunda bir düzen getirebilmeleri ancak bir anlaşma ile mümkün olabilir. Böylelikle birlikte malikler yapacakları istifade anlaşması ile bağımsız olarak zilyet olma hakkını elde ederler. Bu tür istifade anlaşmalarının hüküm ve sonuçlarını devamlı olarak sağlayabilmesi amacıyla bu anlaşma ile aynı zamanda taksimi talep hakkından da feragat edilmektedir. Ayrıcı söz konusu anlaşmaların, mirasçıları da bağlayacağı kabul edilmektedir. Ancak sözleşmelerdeki bu feragat hükmü sonsuza dek değildir; genelde 50-60 yılla sınırlı tutulmaktadır, bu süre de binanın azami ömrü kadardır. Feragatin etkili olması için gelecekteki tüm külli ve cüzi halefleri de bağlaması gerekmektedir.[17]
     Özetle, Time Span Sistemi şöyle formüle edilebilir: Bir “unit” üzerinde diğer maliklerle birlikte bölünmemiş “tenants in common” hakkı ve buna ilâveten taraflar arasında yapılan anlaşmadan kaynaklanan, bağımsız bölümü düzenli periyotlar içinde kullanma yetkisi. Bu hak, gerek sağlar arası, gerekse ölüme bağlı tasarruflarla devredilebilmektedir.[18]

     b) Interval Ownership Sistemi: Burada tüketiciler taşınmazın bağımsız bölümüne “tenants in common” olarak değil, ayrı ayrı bağımsız malik olarak tapu alırlar. Başka bir ifade ile “interval estate” sahibi her yıl belirlenen periyotta o bağımsız bölümün bağımsız ve tek başına maliki (=fee simple owner) olma hakkını elde eder. Interval estate bu noktada taşınmazın kullanıma ayrılan devresi ile sınırlı olmak üzere fee simple mülkiyet hakkına dayanmaktadır. Geleneksel fee simple mülkiyet hakkı; bir taşınmaz mal üzerinde tek bir kişinin sahip olabileceği en kapsamlı haktır. Bu kavram, taşınmazın bağımsız bir bölümünü (unit) her türlü müdahaleden uzak bir şekilde kullanabilmeyi içermektedir. Geleneksel mülkiyet kavramı çerçevesinde bu tür bir mülkiyet hakkının üzerinde söz konusu olduğu mal 3 boyutludur. Time sharing sistemi buna dördüncü bir boyutu, “zaman”ı eklemiştir. Fee simple mülkiyette sahip olunan malın başkalarının mülkiyet hakkından tamamen ayrı olması gerektiği için ancak bu “zaman” boyutunun da eklenmesi ile bir tek bölüm üzerinde birden çok kişinin ayrı ayrı mülkiyet hakkı doğabilmektedir. Bu sistemde; kişinin bağımsız bölüm (unit) üzerinde periyotlarla elde ettiği bağımsız mülkiyet hakkı belirli bir süreye bağlanmıştır, süre ile sınırlandırılmıştır (oysa geleneksel mülkiyet hakkı devamlıdır). Bu süre binanın ömrüne eştir ve genellikle 30-40 yıl kadardır. Bu sürenin sona ermesi ile bağımsız mülkiyet sona erer ve “bağımsız mülkiyet hakkı” “tenants in common” niteliğine bürünür (interval nitelik sona erer). Malikler bu aşamadan sonra birlikte malik olarak tenants in common ilişkisini devam ettirebilirler ya da ikinci bir interval ownership sistemi kurabilirler. Tenants in common malikleri olarak yapacakları bir yararlanma anlaşması ile time span ownership sistemine de geçebilirler. Interval ownership sisteminde de malikler, bağımsız bölüm dışında kalan yerlerde tenants in common olarak maliktirler.[19]
     Time span ownership sistemi ile interval ownership sistemi arasındaki farkları şöyle sayabiliriz: Interval ownership siteminde bağımsız bölümü fiilen kullanma yetkisi ile mülkiyet hakkı devrede çakışır (çünkü interval ownership sisteminde malik o devrede bağımsız bölümün tek malikidir). Halbuki time span ownership sisteminde belirli bir dönemle sınırlı olarak bağımsız bölümü kullanma hakkı mülkiyet hakkının o döneme bağlı olmasından değil yararlanma anlaşmasından kaynaklanır. Time span ownership sisteminde kişinin mülkiyet hakkı belirli dönemlere bağlı olmayıp eşyanın tümü üzerende bulunur.[20] Time span ownership sistemi, bizim hukukumuzda müşterek maliklerce yapılan istifade anlaşması ile şeyin kullanımının zaman yönünden bölünmesine benzemektedir.[21]

     2- Mülkiyet Hakkına Dayanmayan Time Sharing Sistemleri

     Bu  sistemlerde; mülkiyetin elden çıkarılmaması (yani girişimcide kalması), formalitelerin daha az olması, mülkiyet hakkı tanıyan sistemlere nazaran girişimcinin yetkilerinin daha az kısıtlanması, mülkiyete dayanmayan bu tür sistemlerin kurulabilmesi için lisanslı taşınmaz satıcılarına ihtiyaç duyulmaması ve birtakım zorluklardan kaçınılabilmesi sebebiyle özellikle Amerika’da girişimcilerin bu tür sistemlere daha çok rağbet ettiğini görüyoruz.[22]

     a) Vacation Licenses Sistemi: Mülkiyet hakkına dayanmayan sistemlerin en eskisidir. Bu sistemde girişimci ile alıcı arasında kolayca değiştirilebilen bir anlaşma ile sağlanan lisans söz konusudur. Alıcıya anlaşma ile taşınmaz mülkiyetinin özel bir bölümü üzerinde her yıl belirli bir dönem için kullanma hakkı sağlanmaktadır. Bu lisanslar belirli bir süreye bağlı olup genellikle beş seneden kırk seneye kadar değişmektedir. Bu sistem esas olarak yetkili satıcı kullanmaktan ve bu konudaki mevzuat zorluklarından kaçınmak amacı ile doğmuştur.[23]

     b) Vacation Leases Sistemi: Vacation licenses sistemi ile vacation leases sistemi arasındaki fark şudur: Leases sisteminde girişimci, taşınmaz mülkiyetine ilişkin bir hak sattığını ve böylece bazı yargı makamlarının yargı yetkisine dâhil olduğunu kabul etmektedir. Leases sisteminde de alıcı, her yıl belirli bir süre ile sınırlandırılmıştır. Leases sistemine özgü olarak yapılan anlaşma senedinde girişimci taşınmaz sahibi, alıcı da kiracı olarak yer almaktadır. Her iki tarafın da hak ve yükümlülükleri aralarında yapılan bu sözleşmede belirtilmektedir.[24] 

     c) Club Membership Sistemi: Burada genellikle kar amacı gütmeyen ve üyelerine zamanla sınırlı istifade sağlama amacı güden şirketler söz konusudur. Belirli bir zaman aralığında periyodik olarak istifade hakkı her yıl belirli bir yazlıkta kullanılacağı gibi, aynı sisteme dâhil değişik yazlıklarda da kullanılabilmektedir. Üye, yine diğer 2 sistemde olduğu gibi belirli bir süreye bağlı olarak her yıl belirlenmiş zaman periyodu içerisinde tatil yapma hakkına kavuşmaktadır. Girişimci ile üyenin karşılıklı hak ve yükümlülükleri girişimci şirketin tüzük hükümlerinde belirtilmektedir. Bu sistemde üyelerin istifadesine sunulan taşınmaz, bizzat kulübe ait olabileceği gibi onun tarafından kiralanmış da olabilir. Başka bir ifade ile üyelerin istifadesine sunulan taşınmazların tümü veya bir kısmı şirket tarafından kiralanabilmektedir.[25]

     Bunların dışında özellikle İngiltere’de uygulanan ve “Club/Trustee” olarak adlandırılan bir sistem vardır. Bu sistemde; bir kulüp kurulmakta ve alıcılar bu kulübe üye olmaktadırlar. Kulüp; şirket benzeri bir yapıya sahip olmakla birlikte hükmi şahsiyeti ve ticari faaliyeti bulunmamaktadır. Devre mülke konu olan gayrimenkulün muhafazası için de gayrimenkul, kulüp ve üyelerinin menfaatlerini korumak amacıyla bağımsız bir yediemin’e (trustee) devredilmektedir.[26]
     B) Fransız Uygulaması: MULTIPROPRIETE

     Fransa’da da bir taşınmazın özel bir bölümünden tüketiciye zamanla sınırlı istifade sağlayan birçok sistem yaratıldı. Bu sistemlerin özü; bir bağımsız bölümden sağlanan istifadenin, periyotlara bağlı olmak üzere her sene ve devamlı olarak birden çok kişiye tanınmasına dayanmaktadır. Tüketicilere bağımsız bölümün mülkiyet hakkını vermeksizin, müşterek mülkiyet payını ve/veya kullanma hakkını belirli bir zamanla sınırlı olarak sağlamak onlara masrafları azaltma imkânını vermektedir. Böylece bir taşınmazın tek kişi mülkiyetinde bir-iki ay kullanılması yerine, bu tür bir kullanılmaya geçmekle dört-beş ay kadar kullanılması mümkün olacaktır. Bu sistemler, tatilcilere az masrafla daha çok tatil yapma imkânı sağlamakta, özel mülkiyete tek başına sahip olamayacak kişiler, belirli bir süre ile sınırlı da olsa kendilerine ait bir yazlık eve sahip olmaktadırlar. Böylece, bedeli kira ile mülkiyet edinilmesi bedeli arasında oluşan bu sistem, orta sınıfın ihtiyaçlarına cevap vererek onlara güvenli bir tatil imkânı sağlamış olmaktadır. Ayrıca Fransız hukukunda kullanım hakkının mülkiyet kadar hassas olmayıp zaman içinde bölünebileceği kabul edilmektedir. Böylece bir bağımsız bölümün kullanım hakkını birden çok kişiye dağıtmak mümkün olmaktadır; bölünen zaman içerisinde herkes sırası gelince taşınmazı kullanabilecektir. Ancak birden çok kişi tarafından kullanılan eşya bölünmezdir; çünkü eşya ve mülkiyet hakkı bölünemez.[27]
     Multipropriete; dönemlere bağlı olarak ortaya çıkıp kaybolmaktadır. Yani belirli bölümde her sene kullanma hakkı vermesi söz konusudur. Multipropriete’nin 2 elemanı vardır: Belirli bir yer (taşınmaz) ve bir periyot (devre).[28]
     Fransız hukukunda görülen değişik sistemler de 2 ana grupta toplanabilir: Müşterek mülkiyete bağlı sistemler ve multipropriete.

     1) Müşterek Mülkiyete (Copropriete) Bağlı Sistemler

     Bu tür sistemlerde bir daire (“appartement”) veya küçük yazlık meskenin (“studio”) müşterek malikleri, bir anlaşma ile taşınmazdan istifadeyi kendi aralarında, zamanla sınırlı olarak dağıtmaktadırlar. Böylece birçok insan, belirtilen türde müşterek bir meskenden belirli zamanlarda yararlanırlar; yararlanma devamlı olarak aşnı zamanda fakat her sene olur. Müşterek malikler arasında yapılan ve taşınmazın istifadesini zaman yönünden bölen bu anlaşma, Türk hukukunda olduğu gibi, şahsi niteliktedir. Müşterek mülkiyete bağlı uygulama Fransa’da sayı bakımından son derece sınırlıdır. Daha çok uygulanan multipropriete sistemidir.[29]

     2) Multipropriete Sistemi

     Birden çok kişinin birleşerek ve masraflarını paylaşarak taşınmaz sahibi olmalarına yol açan müşterek mülkiyet sistemine dayalı bölünme hakkının sağlıklı sonuçlar vermeyerek avantaj sağlamaması; şirketlerin sahip oldukları taşınmazlardan ortaklarına kullanma hakkı devretmelerine dayalı sisteme ağırlık kazandırdı. (Bu şirketler kâr sağlama amacına yönelik kurulmamaktadır). Gerçek bir statüye sahip olmanın imkânsızlığı karşısında şirketlerin, çok esnek bir şirket mukavelesine başvurdukları görülmektedir. Şirketin esas sermayesi (le capital social) paylara bölünmektedir. Bu paylar grup payları olarak ayrılmakta ve kategorilere göre sınıflandırılmaktadır. Bu grupların her birine senenin belirli bir zamanında kullanım hakkı verilmektedir.[30]

     Multipropriete sisteminin esasları şöyle sayılabilir:
     -  Taşınmaz; inşaat şirketinin mülkiyetindedir.
     -  Bir taşınmazın bağımsız bölümleri üzerinde kullanma hakkı sağlanır.
     -  Kullanım hakkı periyotlara (devrelere) göre saptanır.
     -  İstifade hakkı şahsi hak niteliğindedir.[31]

     Multipropriete sisteminin tutmasının sebeplerinden biri; hakkın devir ve değişiminin mümkün olmasıdır. Kullanma hakkının devri ancak payların devri yoluyla olur. Devir bazı özel koşullara bağlanmıştır. Hakkın kiralanması ise şirketin haberdar edilmesi şartına bağlanmıştır. Ancak kiralama durumunda kiracı ile şirket arasında hiçbir hukukî bağ olmadığı için, ortak, anlaşma uyarınca şirkete olan yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır.[32] Kiracının taşınmazda işleyeceği haksız fiilden doğan zararlardan dahi ortak sorumluluğu bulunmaktadır. Ortak, herhangi bir sebeple şirketten çıkarılırsa, bu, kiracı için de geçerli olacaktır.[33] Ortağın ölümü halinde şirket onun mirasçıları veya onları temsil eden kişilerle devam etmektedir. Ayrıca, şirket de ortaklarının kullanımına ayrılmadığı sürece binayı kiralayabilmekte, bu şekilde elde edilen gelir de kâr payı olarak dağıtılmaktadır.[34] Multipropriete sisteminde idare; şirket organları aracılığı ile (adî şirketlerde yönetici, anonim şirketlerde genel kurul) yapılmaktadır. Şirket bu konuda ihtisaslaşmış başka şirketlerle idare sözleşmesi de yapabilmektedir.[35] Şirket ve ortaklarının karşılıklı hak ve borçları bir tüzük ile belirlenmektedir. Bu belgede ortakların kullanma hakkına sahip oldukları devreler, ortak yerler, taşınmazlarda yer alan taşınırlar, yönetici seçimi ve ücreti, ortakların kiralama ve devir haklarını nasıl kullanacakları, ortakların zararlardan sorumluluğu, ortak masraflar ve bu masraflardan sorumluluk, güvenliğin nasıl sağlanacağı gibi konular yer almaktadır.[36]
     Multipropriete sisteminin sağlıklı işleyebilmesi birçok masrafı da beraberinde getirir. Bu masrafların paylaştırılma oranı masraf türüne göre değişmektedir. Bakım masrafları her ortağın payına göre olmaktadır. Kullanmadan doğan masraflar, bağımsız bölüm kullanılsın veya kullanılmasın pay ve kalma süresine göre dağıtılmaktadır. Mevsimlik masraflar ise (ki bunlar devrenin rastladığı döneme göre farklılık göstermektedir) devreye göre dağıtılmaktadır.[37]  Genellikle kabul edildiği üzere, bir ortağın şirkete karşı belirtilen türde yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde kullanma hakkından yararlanması mümkün değildir. Çünkü kullanma hakkı verilmesi şirkete bir yükümlülük getirmektedir. Bu da; her ortağa devresinde kullanma hakkı sağlama yükümlülüğüdür. Buna karşılık ortaklar da kendi payları ve şirketin masrafları için gereken yükümlülükleri yerine getirmek zorundadırlar.[38]
     C) İsviçre ve Alman Hukuklarında Devre Mülk Hakkı

     Türk Medenî Kanunu (TMK)’na kaynaklık eden İsviçre Medenî Kanunu’nun 647. maddesinde ve Alman Medenî Kanunu’nun 1010. maddesinde devre mülk hakkına benzer bir müessese düzenlenmiştir. İsviçre ve Alman hukuklarında, üzerinde müşterek mülkiyet bulunan her türlü taşınmaz hakkında paydaşlar; kullanım ve yönetime ilişkin olarak akdettikleri sözleşmeleri tapu kütüğüne işaret ettirebildiklerinden İsviçre ve Alman hukuklarında devre mülk sisteminin kapsamı daha geniş olabilir. Çünkü hukukumuzda devre mülk tesisi için muhakkak mesken nitelikli bir taşınmaza ihtiyaç vardır. Hâlbuki İsviçre ve Alman hukuklarında işyeri nitelikli, hatta üzerinde hiçbir bina olmayan taşınmazın kullanılması için müşterek malikler sözleşme yapıp tapuya işaret koydurabilirler. Ayrıca kullanma periyotlarının yıllık değil, iki-üç yıllık periyotlar halinde de düzenlenmesi mümkündür.[39]
     II- DEVRE MÜLK SÖZLEŞMESİ

     Taşınmazlardan kısmî süreli yararlanmayı sağlayan sözleşmelerin Türkiye’deki uygulamalarından biri “devre mülk sözleşmesi”dir. Devre mülk sözleşmesini açıklarken 4822 Sayılı Kanun ile değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) ile ”Taşınmazlardan Kısmî Süreli Yararlanma Hakkı Tanıyan Time Sharing Türü İşlemler (Devre Tatil Sözleşmesi ve Devre Mülk Sözleşmesi) ile İlgili Avrupa Birliği Konseyi Yönergesi (94/47/Avrupa Birliği Sayılı ve 26.10.1994 tarihli OJ L 280, 29.10.1994, s.83-87)”ni dikkate alacağım.  Hukukumuzda taşınmazlardan kısmî süreli-dönemsel yararlanma hakkı tanıyan sözleşmelerden devre mülk sözleşmesi kısmen 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu (KMK)’nda düzenlenmiştir. Devre tatil sözleşmesi de 4822 Sayılı Kanun ile 4077 Sayılı TKHK’de yapılan değişiklik sonucunda 6/B maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede devre tatil sözleşmesinin bir tanımı verilerek Bakanlığa devre tatil sözleşmesinin usûl ve esaslarını belirleme yetki ve görevi verilmiştir.[40] Bakanlık da bir yönetmelik ile (Devre Tatil Sözleşmelerinin Uygulama Usûl ve Esasları Hakkında Yönetmelik, 13.06.2003 tarih ve 25137 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır) çıkararak devre tatil sözleşmesi ile ilgili usûl ve esasları belirlemiştir.[41] Bazı yazarlar, tüketicinin korunması açısından birbiri ile çok benzer olan devre tatil sözleşmesinin ve devre mülk sözleşmesinin birlikte yeniden düzenlenmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.[42] Bu görüşün yerinde olduğunu düşünüyorum. Zira ilgili Avrupa Birliği (AB) Yönergesi’nde de kısmî zamanlı ve devreli/dönemsel yararlanma hakkının kişisel ya da aynî bir talep yetkisi verecek şekilde devrini konu alan sözleşmeler “Time Sharing” adı altında ele alınıp düzenlenmiştir. Yani AB Yönergesi hem devre mülk sözleşmesini hem devre tatil sözleşmesini kapsamaktadır. Ayrıca devre mülk ve devre tatil sözleşmeleri birlikte düzenlenirken ikisinin de tüketici sözleşmesi olduğu unutulmamalı ve KMK’daki devre mülkle ilgili düzenlemenin sistematiği ile uyumlu bir düzenleme yapılmalıdır.  Devre Tatil Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlığını taşıyan 2. maddesinde “Bu Yönetmelik, başta devre tatil sözleşmeleri olmak üzere, devreli tatil temelli olarak, tüketiciye belirli veya belirlenebilir bir taşınmazın, bir kısmının veya tamamının kullanım hakkını, belirli veya belirlenebilir bir dönem süresince doğrudan veya dolaylı olarak sağlayan sözleşmelere uygulanır.” denmiştir. Yönetmeliğin 1. maddesinde de “…devrine ya da devri taahhüdüne ilişkin sözleşmelere…” denmiştir. Bu iki hükümden; Devre Tatil Yönetmeliği’nin sadece devre tatil sözleşmelerine değil aynı zamanda devre mülk sözleşmelerine de uygulanabileceği, Bakanlığın bunu düşündüğü anlaşılıyor. Özellikle 2. maddedeki “başta devre tatil olmak üzere” ifadesi de bunu kanıtlıyor.[43] Bu nedenle ben de devre mülk sözleşmesini açıklarken Yönetmeliği de dikkate alacağım.
DEVRE MÜLK SÖZLEŞMESİ

     A)    Genel Olarak

     Devre mülk hakkı Türk hukukuna, KMK’da 10.06.1985 tarihinde 3227 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile girmiştir. Bu tarihe kadar devre mülk hakkı kanunen düzenlenmemişti. Yapılan değişiklik ile KMK’ya 57.-65. maddeler eklenmiştir.[44] 3227 Sayılı Kanun ile yapılan bu değişiklik ile devre mülk hakkı KMK md.57’de bir irtifak hakkı olarak tanımlamıştır; dolayısı ile bu değişiklik ile devre mülk hakkının bir “sınırlı aynî hak” olarak tesis edilmesi mümkün hâle gelmiştir.[45]

     1- Tanımı

     Genel olarak, “devre mülk” terimiyle ifade edilmek istenen şey, kendi aralarında şu veya bu şekilde bir birlik oluşturan birden fazla şahsın belli bir dinlenme veya tatil mahallinden senenin belirli dönemlerinde dönüşümlü olarak istifade etmeleri ve bu istifadenin her sene aynı dönemde tekrarlanmasıdır.[46] Yukarıda da belirttiğim gibi 1985’te yapılan değişiklikten sonra “devre mülk” artık KMK md.57 vd.nda düzenlenen bir hakkın adı haline gelmiştir. Bu hakkın dışında kalan ve sahibine bir dinlenme veya eğlenme yerinden devreler itibarı ile yararlanma yetkisi tanıyan hakların tümü “devre tatil” olarak adlandırılmıştır.[47]   KMK md.57’deki tanım şöyledir: “Mesken olarak kullanılmaya elverişli bir yapı veya bağımsız bölümün ortak maliklerinden her biri lehine bu yapı veya bağımsız bölümden yılın belli dönemlerinde istifade hakkı, müşterek mülkiyet payına bağlı bir irtifak hakkı kural olarak kurulabilir. Bu hakka devre mülk hakkı denir.” Yani devre mülk hakkı; paydaşların müşterek malı kullanmalarını zaman bakımından devrî olarak düzenlemeleri, her paydaşın kendine ayrılan devrede taşınmazı münhasıran, tek başına kullanması imkânını veren bir haktır.[48] Doktrinde ÖZMEN, HAVUTÇU, TOK’un[49] “devre mülk” tanımları hemen hemen birbirinin ve kanundaki tanımın aynısıdır. ÜNAL’ın[50] tanımı ise “geniş anlamda devre mülk” tanımıdır ve şöyledir: “Devre mülk, sahibine, bir gayrimenkulden veya gemi ve yat gibi dinlenmeye veya ikamet etmeye elverişli diğer bir eşyadan her yıl tekrar eden, devir ve intikal edebilen ve senenin belli bir dönemiyle sınırlı olan münhasır bir yararlanma yetkisi bahşeden bir haktır.” Ben de açıklamalarımı yaparken KMK’daki tanımı esas alacağım; zira AB Yönergesi’nde de taşınmazlardan bahsedilmektedir.

     2- Hukukî Niteliği

     Devre mülk hakkı içinde geçen “mülk” sözcüğüne karşın, mülkiyet hakkı veren bir kurum değildir, mülkiyet hakkından farklıdır. Çünkü devre mülk hakkı, sahibine taşınmazdan tam yararlanma olanağı sağlamaz, zaman ve içerik bakımından sınırlı bir yararlanma hakkı sağlar.[51]  KMK md.57 devre mülkü bir irtifak hakkı olarak düzenlemiştir. Bu irtifak hakkının niteliğine baktığımızda bazı yazarlar eşyaya bağlı irtifak hakkı olduğunu, bazı yazarlar ise kendine özgü bir irtifak hakkı olduğunu ileri sürmektedir.[52] Ben de ikinci görüşteki yazarlara katılıyorum.  Devre mülkün irtifak hakkı olduğu KMK md.57’de zaten belirtilmiştir. İrtifak hakkı olduğu için devre mülk hakkı bağlı olduğu müşterek mülkiyet payının hukukî kaderini paylaşır. Devredilmesi ve mirasçılara intikali de müşterek mülkiyet payı ile birlikte olur. İrtifak hakkı sahibini tapu sicilindeki kayıtlarda yer alan müşterek mülkiyet payı belirler; dolayısı ile devre mülk hakkı da tapu siciline kaydedilmektedir. Yani devre mülk hakkı sahipliği, üzerinde kurulduğu taşınmazın müşterek mülkiyet payına ayrılmaz bir biçimde bağlanmıştır. Ayrıca devre mülk hakkı olumlu bir irtifaktır; çünkü hak sahibine taşınmazı zaman ve içerik bakımından sınırlı olarak dilediğince kullanma hakkını verir. Devre mülkün yükümlüsü diğer ortaklar için ise bu kullanmaya katlanma yükümlülüğünü getirir.[53]  Devre mülk hakkının irtifak hakkı yani sınırlı aynî hak olmasının sonuçları; aynî hakların kazanılmasındaki tescil zorunluluğu, sınırlı sayıda olma, aynî hakkın kanunla kurulabileceği ilkelerine de tabi olmasıdır.[54]

     3- Unsurları

a) Devre mülk hakkı ancak konut olarak kullanılmaya elverişli bir yapı veya bağımsız bölüm üzerinde kurulabilir (KMK md.57).
b) Devre mülk hakkına sahip olacak kişiler, üzerinde devre mülk hakkı kurulacak olan konut üzerinde müşterek malik olmalıdırlar (KMK md.57 ve 58).
c) Resmî senet düzenleme zorunluluğu: Devre mülk hakkının kurulması için paydaşların Tapu Sicil Muhafızlığı’nda resmî senet düzenleme zorunlulukları ve bu çerçevede hangi noktaların resmî senette ele alınmalarının gerekli olduğu öngörülmüştür (KMK md.61).
d) Süre: Yasanın düzenlemesi çerçevesinde devre mülk hakkında en az 15 günlük devreler öngörülebilir. Bunun aksine hükümler geçersizdir (KMK md.59).[55]

     4- Devre Mülk Sisteminin Özellikleri

a) Devre mülk hakkı sahiplerinin istifade edilen taşınmaz mal üzerinde aynî hakları bulunmaktadır.
b) Bağımsız bölüm üzerinde devrelere bağlı istifade imkânı vardır.
c) İstifade hakkı devamlılık arz eder.
d) Devre mülk hakkı tesis edilmiş taşınmazlar üzerinde bu hak ile bağdaşan sınırlı aynî haklar kurulabilir.
e) Devre mülk hakkı devredilebilir ve mirasçılara intikal edebilir.
f) Devre mülk hakkı tapu sicilinde belirtilir.[56] 

           5- Devre Mülk Hakkı ile İlgili Şekil Sorunu

     Bir aynî hak niteliğinde olan devre mülk hakkına ilişkin tasarruf muameleleri de, diğer aynî hakların tabi oldukları rejime tâbidir ve bu çerçevede devre mülk hakkı üzerindeki tasarruflar (hakkın devri, hak üzerinde bir başka aynî hak kurulması gibi) resmî şekle tâbidir.[57]

     B) Devre Mülk Hakkının Kurulması

     Devre mülk hakkının kurulabilmesi için KMK’da bazı şartlar öngörülmüştür. Bunlar yukarıda “Devre Mülk Hakkının Unsurları” olarak belirtilmişti. Şimdi bu unsurları açıklayarak devre mülk hakkının nasıl kurulduğunu açıklayacağım:

     1- Devre Mülk Hakkı Ancak Mesken Olarak Kullanılmaya Elverişli Bir Yapı veya Bağımsız Bölümde Kurulabilir

     Bu şart KMK md.58’de açıkça yer almaktadır. Bu hükme göre; devre mülk hakkına konu olacak taşınmazın “mesken” niteliğinde olması gerekir. “Mesken”; kişilerin doğal koşullardan korunmak ve yaşamlarını sürdürmek amacıyla kullandıkları ve bu amacın sağlanmasında asgarî niteliklere sahip yapılara denir. Dolayısı ile “mesken niteliği” de bu yapılarda vardır ve devre mülk hakkı bu yapılarda kurulabilir. Yani mesken niteliğinde olmayan yapılarda ve taşınmazlarda (arazi gibi) istifadeyi zaman yönünden bölen irtifak hakları KMK md.57 vd. hükümlerince kurulamayacaktır.[58]
     Ancak burada önemli bir nokta; kat mülkiyetine veya kat irtifakına çevrilmiş binanın tümü üzerinde değil, yine bu binanın bağımsız bölümleri üzerinde devre mülk hakkının kurulacağıdır. KMK md.58 f. II’den “binanın tümü üzerinde” devre mülk hakkı kurulabileceği anlamı çıkıyorsa da, KMK’nın 57. ve 62. maddelerini dikkate alırsak bunun mümkün olmadığı anlaşılır.[59]
     Buna göre devre mülke konu yapı türlerini şöyle sayabiliriz: Müstakil yapılar, kat mülkiyetine çevrilmiş yapılar, kat irtifakına geçilmiş yapılar ve üst hakkına bağlı yapılar.[60] Bu 4 grup kısaca şöyle açıklanabilir:                             

     a) Müstakil Yapılar: KMK md.57 ile getirilen müstakil yapı kavramı; TMK md.632’de taşınmaz sayılan araziler üzerindeki bütünleyici parça niteliğinde olan yapıları kapsar. Tapu kütüğüne kaydedilmiş ve tek sahife işgal eden mesken nitelikli bağımsız yapılar üzerinde devre mülk kurulabilir. Dolayısı ile aynı parsel üzerinde mevcut birden fazla bağımsız bölümü bulunan binaların tüm bölümleri üzerinde ayrı ayrı devre mülk hakkı kurulamayacaktır. Bu nedenle bu tür yapıların devre mülk hakkına konu olabilmesi için kat irtifakına veya kat mülkiyetine geçilmiş olması zorunludur.[61] Ayrıca mesken nitelikli olsa dahi “menkul inşaat” niteliğindeki yapılar devre mülke konu olamazlar (kulübe, baraka gibi). Çünkü bunlar tapu siciline kaydedilmezler.[62] Ancak bu tür menkul yapılar üzerinde devre tatil kurulmasına engel yoktur.[63] Henüz üzerinde bina olmayan bir arsa üzerinde de devre mülk kurulamaz; çünkü devre mülk hakkı ancak mevcut ve tamamlanmış yapılarda kurulabilir. Üzerinde bina olmayan arsalarda devre mülk hakkı kurulması ile ilgili bir hüküm KMK’da yoktur.[64]

     b) Kat Mülkiyetine Çevrilmiş Yapılar: KMK md.1’de sayılan bağımsız bölümler üzerinde kat mülkiyeti kurulabilir; ancak bu bağımsız bölümlerden sadece “mesken” nitelikli olanlar üzerinde devre mülk hakkı kurulabilir. Ayrıca KMK md.62’ye göre kat mülkiyetine çevrilmiş bir binanın sadece bazı bölümleri üzerinde devre mülk tesis edilebilir; ancak kat malikleri yönetim plânında aksini kararlaştırabilirler.[65]

     c) Kat İrtifakına Geçilmiş Yapılar: KMK md.1 f.I ile; daha bitmemiş bağımsız bölümlerin ileride geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere devre mülke konu olması sağlanmıştır. Kat irtifakına geçilmiş bir yapıda devre mülk hakkı kurulacak olursa, devre mülk sahipleri payın ortaklarıdır (hissenin hissedarıdır). Ancak, kat irtifakının daha sonra geçerli bir şekilde kat mülkiyetine çevrilmesi ile devre mülk hakkı gerçek bir irtifak hakkı niteliğini kazanacaktır. Kat irtifakına geçilmiş; ancak yapıya başlanmamış veya başlanıp tamamlanmamış olduğu hâllerde, kurulan devre mülk hakkı hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Çünkü mesken nitelikli bağımsız bölüm ortada yoktur. [66]

     d) Üst Hakkına Bağlı Yapılar: TMK md.652 ve 751’den çıkarılan tanımla üst hakkı; başkasına ait taşınmaz üzerinde bir inşaat yapmak veya mevcut inşaatı muhafaza etmek suretiyle bu inşaatın maliki olma yetkisini veren bir irtifak hakkıdır. Üst hakkının kurulmasıyla bu inşaat ayrı bir mülkiyet hakkının konusu hâline gelir, yani bütünleyici parça olmaktan çıkar. Daimi ve müstakil nitelikteki üst hakları devre mülk hakkına konu olabilir. Buna göre; tapu kütüğünün ayrı sahifesine kaydedilmiş üst hakkının müşterek malikleri, KMK md.57 vd. hükümleri uyarınca devre mülk hakkı kurabileceklerdir.[67] Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığı’nın 19.03.1991 tarih ve 1508 sayılı Genelgesi’nde de; müstakil ve daimî niteliği haiz üst hakkının taşınmaz mal olarak sayıldığı ve ayrı bir sahifeye tescil edildiğinden bunların üzerinde her türlü aynî ve şahsî hakkın tesisinin mümkün olduğu belirtilmiştir.[68]

     2- Devre Mülk Hakkı Müşterek Mülkiyet Konusu Taşınmazlarda Kurulabilir

     Bir binada veya bağımsız bölümde devre mülk hakkına sahip olacak kimseler, bu binaya veya bağımsız bölüme müştereken malik olmalıdır. Dolayısı ile KMK md.57’den devre mülk konusu taşınmazın müşterek mülkiyete bağlı olması bir ön koşul olarak ortaya çıkmaktadır. Bu konuda iki ihtimal vardır: 1. ihtimalde; devre mülk hakkı kurulduğu sırada hak sahipleri hâlihazırda müşterek maliktir. 2. ihtimalde; devre mülk hakkı kurulduğu sırada hak sahipleri henüz müşterek malik değildir. KMK’nın hükümleri, devre mülk hakkını kuracak kişilerin müşterek malik oldukları varsayımından hareketle konuyu düzenler.[69] Ancak taşınmaz malikinin sonradan diğerlerine pay devretmesi yoluyla da müşterek mülkiyet oluşturulabilir.[70] Bu 2 ihtimal şöyle açıklanabilir:

     a) Müşterek Mülkiyetin Devre Mülk Hakkı Kurulmasından Önce Mevcut Olması: Bu durumda malikler, devre mülk kurulduğu sırada taşınmaza müştereken maliktirler. (Müşterek maliklerin adları ve pay oranları, tapu kütüğünün “mülkiyet” sütununda açıkça gösterilmiş bulunmaktadır.) Mülkiyet hakkı bu şekilde paylı olarak adlarına tescilli ortaklar, şartları yerine getirerek devre mülk hakkını kurabileceklerdir.[71]

     b) Müşterek Mülkiyetin Devre Mülk Hakkı ile Birlikte Kurulması: Bu durum; devre mülk pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerin taşınmaz inşa ederek devre mülke bağlı pay devri taahhüt etmeleri hâlinde söz konusudur. Bu tür taahhütlerde devre mülke konu taşınmaz tamamlanmış durumda ise, taşınmaz mülkiyetini elinde tutan kuruluş öncelikle tapuda yapılacak tescil ile alacaklılara mülkiyet hakkını devredecektir. Tescili takiben, alacaklılar daha önceden devre mülk sözleşmesini imzalamış olacakları için, devre mülk hakkı da paylara bağlı olarak ilgili sütuna tescil edilecektir. Buna karşılık, devre mülkün pazarlandığı anda kat irtifakı veya kat mülkiyetine geçilmemiş ise, birden fazla bağımsız bölüm ihtiva edecek ana taşınmazda arsa yayına bağlı olarak saptanacak bağımsız bölümler belli değildir. Bu yüzden öncelikle bütün bağımsız bölümler belirlenerek KMK md.14 hükmü uyarınca kat irtifakına ve/veya kat mülkiyetine geçilmelidir. Sonraki aşama da devre mülk hakkının tesisi olacaktır.[72]     

     3- Tek Malikli Taşınmazlarda Devre Mülk Kurulabilir mi?

     KMK md.57’nin lâfzından; kanun koyucunun, gerekli niteliklere sahip olan taşınmaz üzerinde devre mülk hakkının kurulması için, müşterek mülkiyete tâbi olmasını aradığı anlaşılmaktadır. Ancak 57. maddenin bu şekilde dar yorumlanması, devre mülk hakkının kurulmasını da oldukça daraltmış olur. Çünkü böyle bir yorum; bir kimsenin tek başına sahip olduğu müstakil yapı veya bağımsız bölümünü paylara ayırarak ve her pay lehine devre mülk hakkı tesis ederek gerekli tescili tapu kütüğüne yaptırabilmesine imkân vermez. KMK md.12 f.I’de; binanın tek malikinin KMK md.42’deki formaliteleri yerine getirerek tek başına sahip olduğu binanın bağımsız bölümleri üzerinde ayrı ayrı kat mülkiyeti tesis ettirdikten sonra başkalarına devredebileceği kabul edilmiştir. Aynı imkânın devre mülk hakkı için de tanınması gerekir.[73] Yani henüz taşınmaz üzerinde paylı mülkiyet hakkı doğmamışsa, malik devre mülk sözleşmesini tek başına düzenleyerek devre mülk tesisi için tapu memuruna başvurabilir. Bunun için malik, tek başına sahip olduğu yapı veya üzerinde kat mülkiyeti ya da kat irtifakına sahip olduğu bağımsız bölümü eşit mülkiyet paylarına ayırarak her payın kullanma süresini devre mülk sözleşmesinde belirtmelidir. Bu durumda tapu memuru tüm devre mülk haklarını aynı malik lehine tesis edecektir. Diğer irtifak haklarında olduğu gibi (TMK md.706 ve 708) malik tüm payların maliki kaldıkça, bizzat Kanunca bir irtifak hakkı olarak nitelendirilmiş “devre mülk hakkının hükümleri” askıda kalır.[74]

     4- Devre Mülk Hakkı Tapu Siciline Tescille Kurulabilir

     KMK md.57 vd.nda devre mülk hakkının nasıl kurulacağı konusunda açıklık bulunmamaktadır. KMK md.60’ta tapu kütüğüne tescilden ve 61. maddede de devre mülk sözleşmesinin resmî senede eklenerek tapu kütüğünün “beyanlar” hanesinde gösterilmesinden bahsedilmiştir. Ancak bir açıklık olmamasından; devre mülk hakkı ile tescil prensibine istisna getirildiği (yani devre mülk hakkının tescil edilmeyeceği) düşünülmemelidir. Bir irtifak hakkı olan devre mülk hakkının tescilinin zorunlu olması doğal karşılandığı için, tescil edileceğinin KMK’da düzenlenmesine gerek görülmemiştir.[75]Devre mülk hakkı da bir irtifak hakkı olduğu için, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında olduğu gibi, kurulabilmesi, yani tescili için bazı şartlar gereklidir. Bunlar; devre mülk sözleşmesi, geçerli bir iktisap sebebi (irtifak sözleşmesi), tescil talebi ve tescildir. Bu 4 şart sağlanırsa devre mülk hakkı geçerli bir şekilde kurulabilir.[76] Bu aşamalar şöyle açıklanabilir:

     a) Devre Mülk Sözleşmesinin Varlığı
     KMK md.61’de “…dönem süresi, devir ve teslimi ile istifade usûlleri, yöneticilerin seçimi ile hak ve sorumlulukları, büyük onarım için ayrılacak dönem bakım masrafları gibi hususları…” içeren bir devre mülk sözleşmesinin resmî senede eklenip tapu kütüğünün “beyanlar” hanesinde gösterileceği ifade edilmiştir. Buna göre;

     aa) Devre Mülk Sözleşmesi Kavramı ve Hukukî Niteliği: Devre mülk hakkı sahipleri KMK md.61 uyarınca kendi aralarında bir devre mülk sözleşmesi yapmak ve bunu tapu memuruna ibraz etmek zorundadırlar. KMK devre mülk sözleşmesinin yapılmasını hakkın kurulması sırasında aramıştır. Yani devre mülk sözleşmesi yapılmadan tapu memurundan devre mülk hakkının kurulması talep edilemez.[77] Buna bağlı olarak devre mülk sözleşmesini; devre mülk irtifakına (=esas hak) fer’î (yan) hak anlaşması olarak nitelendirebiliriz.[78] Hukukî niteleme açısından ise; devre mülk sözleşmesi bir “karar” niteliğindedir. Çünkü devre mülk birliğini oluşturan ortakların iradeleri aynı yönde (devre mülkün idaresi ve istifadesi) birleşmektedir. Kararların da borç doğurucu niteliği vardır.[79] Bununla birlikte, müşterek maliklerin taşınmazları üzerinde devre mülk hakkı kurulması nedeniyle aralarındaki ilişkiyi düzenledikleri belgenin, tıpkı yönetim plânında (kat mülkiyetindeki) olduğu gibi sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkündür.[80] Tek kişi mülkiyetinde malik lehine devre mülk hakkı kurulması hâlinde devre mülk sözleşmesi tek kişi (=malik) tarafından düzenlenecektir. Bu hâlde devre mülk sözleşmesi, sözleşme hükmünde tek taraflı bir hukukî işlemden ibarettir. Çünkü sözleşmede birden fazla kişi olması gerekir.[81]

     bb) Devre Mülk Sözleşmesinin Muhtevası: KMK md.61’de devre mülk sözleşmesinin muhtevası düzenlenmiştir ancak maddede sözleşmenin muhtevasında yer alabilecek hususlar sınırlı olarak sayılmamış; devre mülk sisteminin özelliği açısından gerekli hükümlere sözleşmede yer verilebilmesi sağlanmıştır. Bu nedenle müşterek malikler gerekli gördükleri her hususa sözleşmede yer verebilirler. Bunun tek sınırı sözleşme serbestisi sınırlarıdır Borçlar Kanunu (BK) md.19-20 vd.).[82] Ancak burada yanıtlanması gereken bir soru vardır: Acaba KMK md.61’de sayılanların hepsinin devre mülk sözleşmesinde bulunması zorunlu mudur? KMK md.61 f.I, 2. cümlenin ifadesi, zorunlu olduğu izlenimini vermektedir; hükümde emredici bir ifade ile “… eklenir ve … gösterilir” denmektedir. Burada amaçsal yorumla devre mülk sözleşmesinin muhtevasını ikiye ayırmak gerekir: “Zorunlu muhteva”nın devre mülk sözleşmesinde mutlaka yer alması gerekir. “Zorunlu olmayan muhteva”nın ise devre mülk sözleşmesinde bulunmaması sorun doğurmayacaktır. (Bu ayrımın dayanağı BK md.2 olur; esaslı noktalarda uyuşmak sözleşmenin kurulması için yeterlidir; 2. derecedeki noktalar üzerinde anlaşmaya varılamamış olması akdin geçerliliğini etkilemez.)

     aaa) Zorunlu Muhteva: 3 unsur zorunludur: Taşınmazdan yıllık yararlanma süresinin hak sahipleri sayısına bölünerek devrelerin belirlenmesi, bu devrelerden kimlerin yararlanacağının saptanması ve büyük onarım döneminin ayrılması hususlarıdır. Bu üçü esaslı unsurlardır.Burada önemli bir nokta; devre mülk sahipleri yılın tamamını devre olarak saptayamazlar. Çünkü büyük onarım için de bir dönem ayrılması zorunludur.
     bbb) Zorunlu Olmayan Muhteva: KMK md.61’de belirtildiği gibi; istifade şekil ve usûlleri, yönetici seçimi, bakım masraflarının saptanması, tahliye usûl ve zamanı, idarî işlerin nasıl-kim tarafından-hangi çoğunlukla yapılacağı gibi hususlar zorunlu olmayan muhtevaya örnektir. Bunların devre mülk sözleşmesinde yer almaması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Yer almıyorsa sorun tamamlayıcı hükümlerin uygulanması suretiyle çözülür. Bunun sınırı ise BK md.19-20’dir.[83]

     cc) Devre Mülk Sözleşmesinin Geçerliliği: Devre mülk sözleşmesinin şekli konusunda yasada bir hüküm yoktur. Ancak bu durumdan, BK md.11’den hareketle devre mülk sözleşmesinin istenilen şekilde (sözlü olarak da) yapılabileceği sonucu da çıkarılamaz. Çünkü KMK md.61 ile devre mülk sözleşmesinin resmî senede eklenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Dolayısı ile devre mülk sözleşmesinin asgarî adî yazılı şekilde yapılması gerekir.[84] Devre mülk sözleşmesi noterde yapılmak istenirse imza tasdiki şeklinde mi, re’sen düzenleme şeklinde mi yapılması gerektiği konusunda farklı görüşler vardır. ÖZMEN[85] ve HAVUTÇU[86] noterlerin devre mülk sözleşmesini imza tasdiki şeklinde yapabilecekleri görüşündedir. TOK[87] ise devre mülk sözleşmesi tapuda işlem yapılmasını gerektiren bir sözleşme olduğu için noterde imza tasdiki şeklinde değil düzenleme şeklinde yapılabileceği görüşündedir.
     Ayrıca devre mülk sözleşmesinin geçerli olması için tüm müşterek maliklerce imzalanması zorunludur. Yani oyçokluğu ile devre mülk sözleşmesi yapılamaz. Oyçokluğu ile hazırlanmış devre mülk sözleşmesini diğerlerinin imzalama zorunluluğu yoktur.[88] Dolayısı ile devre mülk sözleşmesine devre mülk hakkı kurulmadıkça bağlayıcı bir nitelik verilmediği için de, devre mülk sözleşmesi yapıldıktan sonra ortaklardan biri tescile yanaşmadığı takdirde aleyhine tescile zorlama davası açılamaz.[89]

     dd) Devre Mülk Sözleşmesinin Değiştirilmesi: KMK’da bu konuda açıklık olmamasına rağmen devre mülk sözleşmesinde değişiklik yapılması mümkündür. Devre mülk hakkı sahipleri yaptıkları devre mülk sözleşmesinde devre mülk sözleşmesinin değiştirilmesinin tâbi olacağı esasları kararlaştırabilirler.[90] Devre mülk sözleşmesi KMK md.61 f.I’in son cümlesine göre asgarî adî yazılı şekilde yapıldığına göre, değişikliğin de asgarî adî yazılı şekilde olması gerekir (BK md.12’ye göre). [91] Ancak devre mülk hakkı sözleşmesindeki değişikliğin hangi oy oranı ile yapılacağı konusunda farklı görüşler vardır. Bazı yazarlar bu değişikliğin devre mülk maliklerinin 4/5’inin oyu ile yapılması gerektiğini (KMK md.28 f.III’teki yönetim plânı değişikliğine ilişkin hükmün kıyasen uygulanması suretiyle)[92]; bazı yazarlar ise KMK md.28 f.III’ün kıyasen uygulanamayacağını, değişikliğin de devre mülk sözleşmesinin yapılmasında olduğu gibi oybirliği ile yapılması gerektiğini savunmaktadır.[93] Ayrıca devre mülk sözleşmesinin değiştirilmesi için gerekli yeter sayı sağlanamazsa değişikliğin hâkim tarafından gerçekleştirilmesinin ve gerekli yeter sayı sağlansa da yapılan değişikliği ve uygun bulmayanların mahkemeye başvurmasının mümkün olup olmadığı konusunda da HAVUTÇU ve KARAŞAHİN mümkün olduğu[94]; TOK ise mümkün olmadığı[95] görüşündedir.

     ee) Devre Mülk Sözleşmesinin Bağlayıcılığı: Devre mülk sözleşmesi ve onda yapılan değişiklikler devre mülke konu bağımsız bölüm veya müstakil binanın bütün ortak maliklerini ve onların mirasçılarını, o meskeni satış veya herhangi bir suretle iktisap edecek olan 3. şahıslar ile bu meskende herhangi bir nedenle oturan ve faydalananları da bağlar.[96] Ancak bunun için devre mülkün geçerli şekilde tescil edilmesi gerekir.[97]

     b) Geçerli Bir İktisap Sebebinin (İrtifak Sözleşmesinin) Bulunması
     KMK md.61 ve 65’teki kanunî atıf sonucu uygulanacak MK md.705 hükmü gereği devre mülk irtifakının tescili için gerekli akdin resmî şekilde yapılması zorunludur. Her tasarruf işlemi bir iktisap sebebine dayanmak zorundadır. Bu genel ilke uyarınca, devre mülkün kurulmasına yol açacak tescil de bu konuda hak sahibi kişilerce yapılacak borç doğurucu bir işleme (=taahhüt muamelesi) ihtiyaç gösterir. Devre mülkte iktisap sebebi, müşterek maliklerin müşterek mülkiyet paylarına bağlı olarak devre mülk kurulmasına ilişkin rızalarından oluşan bir sözleşmedir.[98] Bu sözleşme “devre mülk sözleşmesi”nden farklı olup KMK md.61’de belirtilen “resmî senet” kavramına denk düşmektedir. “Devre mülk irtifakı sözleşmesi” olarak da adlandırılan bu resmî senedin, ilgililerin başvurusu üzerine tapu memuru tarafından düzenlenmesi şarttır (=resmî şekil). Noter, mahkeme veya başka bir makam tarafından düzenlenen resmî senetlerle devre mülk hakkı tesis edilmesi mümkün değildir.[99] Dolayısı ile “haricen satış” olarak adlandırılan adî yazılı şekilde yapılmış satım sözleşmelerinde olduğu gibi adî yazılı şekilde yapılmış devre mülk irtifakı sözleşmelerine dayanarak tescil talebinde bulunmak veya tescile zorlama davası açmak mümkün değildir.[100]
     Devre mülk resmî senedinin tüm müşterek maliklerce imzalanması zorunluluğu yoktur (devre mülk irtifak sözleşmesinin ise imzalanması zorunluluğu vardır).[101]
     Konumuz açısından; devre mülk irtifakı kurma vaadi sözleşmeleri de yapılabilir; bu sözleşmeler tapu sicil muhafızları veya memurları yanında noterde de yapılabilir. Devre mülk irtifakı kurma vaadi sözleşmesi; devre mülk irtifakı sözleşmesine ilişkin esaslı unsurları kapsamalıdır.[102]
     Resmî senette devre mülk kurulması isteği ve kabul edildiği belirtilmekle beraber, dönem sayısı, hangi dönem için kurulduğu, dönemlerin süresi belirtilecek ve bu devre mülk hakkına isabet eden arsa payının ne olduğu gösterilecektir.[103] Tapu memuru gelen talep üzerine, ibraz edilen devre mülk sözleşmesindeki imzaların müşterek maliklere ait olup olmadığını tetkik eder. Gerekli belgelerin tamam ve talepte bulunanların yetkili olduklarına kanaat getirdikten sonra, resmî senedi düzenler. Bu şekilde düzenlenen resmî senet tapu sicil memuru veya muhafızı huzurunda taraflar ve hazırlayan memur tarafından imzalanır. Resmî senet hem tescilin hukukî sebebini teşkil eder, hem de tescil için gerekli talepname sayılır.[104]

     c) Tescil Talebi
     Devre mülkün tapu kütüğüne tescili için yazılı tescil talebi gerekmektedir.[105] Devre mülkü kuracak müşterek maliklerin devre mülk sözleşmesini ve muvafakat alınması gerekli ise muvafakatnameyi tapu memuruna ibraz etmeleri ve talepte bulunmaları gereklidir. Uygulamada, resmî senette yer alan tescile rıza beyanı aynı zamanda tescil talebi yerine geçtiğinden ayrıca tescil talebi aranmamaktadır.[106] Sonuç olarak müşterek maliklerin hepsi irtifak konusu taşınmazın maliki ve irtifak hakkının yükümlüsü olarak tescile rıza beyanını imzalayacaklardır.[107]

     d) Tescil
     Devre mülk hakkının kurulması için resmî senet düzenlendikten sonra, kadastro gören yerlerde müstakil yapının tapu kütüğündeki sayfasına ya da bağımsız bölüm için kat mülkiyeti kütüğünde açılan sayfadaki “hak ve mükellefiyetler” sütununa hakkın mahiyeti “M” ile gösterilerek tescil edilir. Henüz kadastro görmemiş yerlerde ise müstakil yapı ile kat irtifakı tesis edilmiş mesken nitelikli bağımsız bölüm üzerinde kurulan devre mülk hakkının zabıt defterine, kat mülkiyetine çevrilmiş bağımsız bölümlerde kat mülkiyeti zabıt defterine tescil edilecektir.[108] Ayrıca ana taşınmaz mal ile bağımsız bölümlerin ve müstakil yapıların “beyanlar” hanesine, bağımsız bölüm veya yapı üzerinde devre mülk hakkı kurulduğu işaret edilecek, KMK md.61 f.I gereğince de devre mülk sözleşmesinin varlığı “beyanlar” hanesinde gösterilecektir.[109]    

     5- Devre Mülk Hakkının Kurulması Sırasında Tüketicinin Korunması

     Bu noktada tüketicinin taraf olduğu sözleşmelerde (=tüketici sözleşmelerinde) devre mülk hakkının nasıl kurulduğuna bakmak gerekir. Devre mülk sözleşmesi adeta devre mülk sisteminin tâbi olduğu kuralları belirleyen temel bir belge olduğu için tüketicinin korunması açısından büyük önem taşımaktadır.[110]
     Devre mülk ile ilgili sorunların büyük bir kısmı, tüketiciden alınan genel yönetim giderleri ile onarım-bakım giderlerinin fahiş olması ve devre mülk hakkının kullanılması sırasında sağlanan hizmetlerin fahiş fiyatlarla verilmesinden kaynaklanır. Zira KMK md.61’de bu gibi giderlerin nasıl hesaplanacağına dair bir hüküm konması zorunluluğu getirilmemiştir. Bu gibi masraflarla ilgili olarak KMK veya BK hükümlerine başvurularak, yapılan masrafların nasıl paylaşılacağı, vs. çözümlenmeye çalışılmaktadır. Ancak tüketicinin daha sözleşme aşamasında korunabilmesi açısından, sözleşme ile altına gireceği sorumlulukların neler olacağı ve buna karşılık ne gibi haklara sahip olacağı konularında tam olarak bilgi sahibi olması gerekir. Bu bilgilenmenin tüketicinin iradesine tam olarak yansıdığının kabul edilebilmesi için, sözleşmede açıkça yer alması gerekir.[111]
     Devre mülk kurulması sırasında tüketici devre mülk sistemine dâhil olmuş olsa bile genellikle, devre mülk sözleşmesi devre mülkü pazarlayan şirketçe hazırlanmakta ve tüketiciye imza ettirilmektedir. Bu durumda tek yanlı olarak hazırlanan ve tüketici aleyhine, iyi niyet kurallarına aykırı bir şekilde dengesiz hükümler içeren sözleşme şartlarının TKHK md.6’ya göre tüketiciyi bağlamaması gerekmektedir. Esasen Devre Tatil Yönetmeliği’nin 5. maddesi ile devre tatil sözleşmesinde bulunması gereken zorunlu sözleşme şartları belirlenmiştir. Bu hükmün, devre mülk sözleşmeleri için de uygulanma olanağının olup olmadığının incelenmesi gerekir.[112] Daha önce de belirttiğim gibi; adı geçen Yönetmeliğin 1. ve 2. maddelerinden Yönetmeliğin sadece devre tatil sözleşmelerini değil devre tatil temelli sözleşmeleri içerdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca ilgili AB Konseyi Yönergesi’nde de “devre tatil-devre mülk” ayrımı yapılmamıştır; yani Yönerge’nin “Sözleşmelerin Muhtevasını Belirleyen Eki”nde belirtilen hususlar hem devre mülk, hem devre tatil sözleşmeleri için geçerlidir. Bu nedenlerle Yönetmeliğin 5. maddesi tüketicinin taraf olduğu devre mülk sözleşmelerine de uygulanmalıdır.

     C)    Devre Mülk Hakkının Hüküm ve Sonuçları

     1- Dönem Süresi ve Devrelerin Belirlenmesi

     Devre mülk hakkı müşterek maliklere, konusu olan taşınmazdan senenin belirli bir zaman dilimi içinde yararlanma hakkı vermektedir. Dönem mülkiyeti belli bir süreyi kapsadığına göre, bu sürenin ne kadar olduğu, bu hakkın ne zaman başlayacağı ve ne zaman sona ereceği kesin olarak bilinmelidir. İlke olarak paydaşların pay oran ve yararlanma süreleri eşit olmalıdır (KMK md.58 f.I). Ancak aksi, resmî senette karalaştırılabilir. Yani müşterek malikler devrelerin sayı ve sürelerini serbestçe tayin edebilirler.[113]
     Her bir malike tanınacak bu süre KMK md.59’a göre 15 günden az olamaz. Bu süreye “dönem süresi” adı verilir. Bir diğer ifade ile dönem süresi; devre mülk hakkının takvim yılı içerisinde kullanıldığı toplam süredir. Asgarî sınır 15 güne uymak kaydı ile tam bir muhteva serbestîsi vardır.[114] Ayrıca dönem süresi için kanunda bir üst sınır da öngörülmemiştir. Yalnız kanunda yararlanma sürelerinin yıllık dönemler halinde hesaplanacağı belirtildiğinden (KMK md.59) bir paydaşa tanınabilecek azamî yararlanma süresinin 1 yılı aşması mümkün değildir.[115]
     Devre ise; istifade hakkının kesintisiz kullanıldığı, başlangıç ve bitişi ile belirlenmiş takvim yılı kesitidir. Devreler de devre mülk sözleşmesinde ve irtifak hakları sütununda açıkça belirtilecektir.[116]

     2- Devre Mülk Hakkından İstifade

     Devre mülk hakkı sahipleri kendilerine ait devrede geniş bir yararlanma hakkına sahiptirler. Her müşterek malik kendisine ait dönem süresi boyunca meskeninden dilediği gibi yararlanabilir; bizzat kendisi kullanabileceği gibi, kullanımını devretmek suretiyle hukukî semerelerinden de faydalanabilir. Yine yararlanma hakkından vazgeçebileceği gibi ariyet ve başka isimsiz akitlerle kullanımını devredebilir. Dönem süresi gelen hak sahibinin yararlanmasına getirilen sınır; taşınmaza en az zarar verecek şekilde yararlanma zorunluluğudur. Taşınmazdan yararlanma usûlleri devre mülk sözleşmesinde belirlenebilir. Devre boyunca mülkiyet hakkının verdiği tüm yetkiler hak sahipleri için de geçerlidir.[117]
     Bu istifade hakkı dolayısı ile yapıyı fiilen kullanan müşterek malik dönem süresi boyunca “tek başına-vasıtasız zilyet”tir. Devre mülk hakkı sahibinin devresi boyunca istifadesine katlanan diğer müşterek maliklerin hepsi bu dönem zarfında aslî zilyettir. Dolayısı ile devresini kullanan hak sahibi de ferî zilyettir. Burada bir hak zilyetliği değil eşya zilyetliği vardır.[118]

     3- Devre Mülk Hakkı ile İlgili Kazandırıcı İşlemler a) Devre Mülk Hakkının Kullanımının Devri                 

     KMK md.59 f.II’de; devre mülk hakkı sahibinin, bu hakkın kullanımını devretmesi mümkün görülmüştür. Bu hükme göre, devre mülk hakkı sahibi, kendisine ait devrede taşınmazın kullanımını bedelli veya bedelsiz, tipik veya atipik (isimsiz) sözleşmelerle devredebilecektir. Ancak bunun aksi devre mülk sözleşmesinde kararlaştırılabilir.[119]
     Devre sayısının birden fazla kararlaştırıldığı hallerde her devre ayrı bir taahhüt konusu olduğu için, her bir devrenin kullanımı ayrı olarak devire konu yapılabilir.[120]
     Burada taahhüt muamelesi; tasarruf konusu şeyin (mesken nitelikli yapının) zilyetliğinin devridir. Tek başına vasıtasız ferî zilyet olan devre mülk sahibi bu zilyetliğini devreder ve devirle birlikte vasıtalı ferî zilyet haline gelir. Devre mülk hakkının kullanımının devri, taşınır veya taşınmaz gibi bir şeyin kullanımının devri hükümlerine bağlı tutulmamalıdır. Devre mülk hakkının kullanımının devri konusunda yapılabilecek taahhüt muameleleri 1 yıllık dönem süresini kapsayabileceği gibi birden fazla yıla ait devreleri kapsar şekilde de yapılabilir.[121]
     Devre mülk hak sahipleri oybirliği ile imzaladıkları devre mülk sözleşmesi ile kullanımın devrini yasaklayabilirler. Bu yasak herkese karşı ileri sürülebilir. Ama sözleşmede aksi kararlaştırılmamakla birlikte, paydaşlar sonradan alacakları bir kararla böyle bir yasaklama öngörmüşlerse, bu sadece kendilerini ve küllî halefleri bağlar, cüzî haleflere etkisi yoktur. Bu nedenle payı ve buna bağlı olarak devre mülk hakkını sonradan iktisap eden kişi kullanma hakkını başkasına bırakabilir.[122]
     Devre mülk sözleşmesinde mevcut böyle bir yasağa rağmen kullanımın devrine ilişkin bir sözleşme yapılır ve zilyetliğin devri gerçekleşirse, doktrinde diğer ortakların devre mülk sözleşmesine ve mülkiyet hakkına dayanarak tahliye davası açabilecekleri ileri sürülmektedir; çünkü kullanım hakkını devreden ortağın tasarruf yetkisi yoktur. Bu nedenle kullanımı geçersiz şekilde devralmış kişinin taşınmazdaki durumu işgaldir. Ancak bu konu KMK’da düzenlenmemiştir.[123]
     Devre mülk hakkının kullanımının kira ile devri şerh edilebilir.[124]

     aa) Devre Mülk Kullanım Hakkının Tüketiciye Bırakılması
     KMK md.59 f.II’ye göre devre mülk hakkı sahiplerinin; sağlayıcı, tek malik veya müşterek malikler olarak kendi adına/adlarına tesis ettikleri devre mülk haklarını devir veya aynî hak kurma dışında tamamen sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tüketici ile yapacakları sözleşmeler çerçevesinde, kullanım haklarını bırakmaları mümkün görünmektedir. Burada doğal olarak “sözleşmede aksini kararlaştırma” olmaz; çünkü zaten sağlayıcı devre mülk olarak tesis ettiği hakları, devrî veya aynî hak kurma dışında yöntemlerle pazarlamayı plânladığı için, kendisi tarafından hazırlanmış olan devre mülk sözleşmesine aksine hüküm koymuş olması bu amacı ile bağdaşmayacaktır.[125]
     Bu şekilde yapılan sözleşmeler resmî şekle tâbi olmadığına göre, kapıdan satış şeklinde de yapılabilecektir. Bu gibi sözleşmelerde; devre mülk hakkı tüketiciye devredilmemekte ya da devre mülk hakkı üzerinde tüketici lehine bir aynî hak tesis edilmemektedir. Bu sözleşme ile tüketiciye sağlayıcıya ait olan devre mülk hakkını kullanma hakkı verilmektedir. Tüketici belirli bir süreyle, devreler halinde düzenlenmiş olan devre mülk hakkını kullanacak, buna karşılık sağlayıcıya belirli bir ücret ödeyecektir. Tüketicinin bu gibi sözleşmelerle devre mülk hakkını kullanması halinde, devre mülk sözleşmesine göre ödenmesi gereken idare ve bakım-onarım masraflarından da sorumlu olması gerektiği kabul edilmektedir.[126] Bu durumda böyle bir sözleşmenin devre tatil sözleşmesinden hiçbir farkı kalmamaktadır. Böyle bir sözleşme devre tatil sözleşmesi olarak veya devre tatil temelli bir sözleşme olarak nitelenebilirse, sözleşme “Devre Tatil Yönetmeliği”ne tâbi olacaktır. Yani sözleşmenin şekli ve zorunlu içeriği, taraflara tanınan hak ve yükümlülükler, özellikle tüketicinin cayma hakkı gibi tüm konularda Yönetmelik uygulanacaktır.[127]
     Ancak burada önemli bir nokta; yapılan devir işleminin tüketici ile sağlayıcı arasında yapılan işlemler olması, yani tüketici işlemi olması gerektiğidir. Tüketicinin başka tüketici ile yapacağı işlemler buraya girmez, tüketici işlemi değildir.[128]

     b) Devre Mülk ile Bağdaşan Sınırlı Aynî Hakların Kurulması

     KMK md.58 f.III’te; devre mülk üzerinde bu hakla bağdaşan aynî hakların tesis edilebileceği belirtilmektedir. Bu madde ile devre mülk hakkının bağlı olduğu müşterek mülkiyet payı üzerinde sınırlı aynî hak kurulmasına imkân tanınmıştır. Ancak bu haklar devre mülkle bağdaşmalıdır. Yani bu sınırlı aynî haklar diğer hak sahiplerinin tasarruf yetkilerini sınırlandırmamalıdır. Bu sınırlı aynî haklar intifa, sükna (oturma) ve rehin haklarıdır. Bu haklar taşınmazların mülkiyet payları üzerinde kurulmuş olurlar.[129]

     aa) Aynî Bir Hak Tesis Edilerek Devre Mülk Hakkının Tüketiciye Kullandırılması
     Eğer sağlayıcı, kendisine ait olarak tesis ettiği devre mülk haklarını devir suretiyle tüketicilere pazarlama yolunu tercih etmez ise, bu hükme (KMK md.58 f.III) göre devre mülk hakkı üzerinde başka bir aynî hak tesis etmek suretiyle de devre mülk konusu olan taşınmazları, tüketicinin kullanımına sunması mümkün görünmektedir. Tek şart; söz konusu aynî hakkın devre mülk hakkı ile bağdaşmasıdır. Bu durumda; aynî hakların tesisi yine resmî şekilde yapılacak işlemlerle mümkün olduğundan, tüketicinin korunması ile ilgili olarak, hakkın devriyle ilgili belirtilenler burada da geçerlidir.[130]

     c) Devre Mülk Hakkının Devri

     KMK md.58 f.son’a göre; devre mülk payı müşterek mülkiyet payından ayrı olarak devredilemez. Hakkın kullanımının devrinden farklı olarak devre mülk hakkının devrinde devre mülk sözleşmesi ile devir yasağı getirilemeyecektir. Devre mülk hakkının müşterek mülkiyet payına bağlı olarak satışı, bağışlanması ve hatta trampası mümkündür. Devre mülk sayısının birden fazla kararlaştırıldığı hallerde devir; pay ve paya bağlı devirlerin tümü ile yapılabilecektir. Devre mülk hakkı sahibinin payını bölerek her bir paya devreleri bölüştürmek suretiyle ayrı ayrı devir imkânı yoktur.[131]Müşterek mülkiyet payına bağlı olan devre mülk hakkının devri halinde resmî senet düzenlenmeli, tapu sicilinin “mülkiyet” ve “irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri” sütunlarında gerekli değişiklikler yapılmalıdır. Tapu memuru önünde yapılacak bu işlemler sonrasında, müşterek mülkiyet payını satın alan kimse, aynı zamanda devre mülk hakkının da yeni sahibi olur. Devre mülk hakkının; müşterek mülkiyet payına bağlı olarak mirasçılara intikali ve ölüme bağlı tasarruflara konu olması mümkündür.[132]

     aa) Devre Mülk Hakkının Tüketiciye Devir Sözleşmesi
     Taşınmazın tek maliki veya birkaç müşterek maliki, sahibi oldukları taşınmaz üzerinde önce kendi adlarına devre mülk kurarak bunları pazarlama olanağına da sahiptirler. Bu durumda tüketicinin devre mülk sözleşmesine müdahale edebilmesi söz konusu olmaz. Tüketicinin devre mülk hakkını sağlayıcı ile yapacağı bir sözleşme ile devraldığı hallerde, devre mülk hakkının devri sözleşmesinin niteliği ve ekleri tüketici açısından en önemli noktadır. Devre mülk hakkının devri şeklinde bir pazarlama yöntemi seçilmiş ise, devir işlemi resmî şekle tâbi olacaktır. Resmî şekilde yapılması zorunlu bir sözleşmenin kapıdan satış şeklinde yapılması mümkün olmadığına göre, kapıdan satış şeklinde yapılan devre mülk devir sözleşmeleri şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olurlar. Yargıtay da; tarafların, özellikle tüketicinin, iradesinin devre mülk devir sözleşmesi yönünde olduğunu tespit ettiği davalarda, kapıdan satış şeklinde veya resmî şekle uyulmadan yapılmış sözleşmelerin geçersiz olacağına hükmetmektedir. Bu durumda tüketicinin tapuda bulunan devre mülk sözleşmesini incelemek için fırsatı olmalıdır. Ancak uygulamada böyle olmamaktadır. Esasen devre mülk pazarlayan sağlayıcının devre mülk sözleşmesini önceden tüketiciye vermesi, tüketicinin bunu incelemesi ve ondan sonra devre mülk devir sözleşmesini yapması gerekir. Ama böyle yapılmadığı durumlarda; tüketicinin yaptığı resmî sözleşmenin adeta eki durumunda olan devre mülk sözleşmesindeki hükümler tüketici için bağlayıcı olacaktır. Bu durumda, devre mülk sözleşmesinin, “genel işlem şartları” olarak kabul edilmesi ve 4077 Sayılı Kanun’un 6. maddesi hükümlerine tâbi olacağının kabul edilmesi gerekir.[133]

     4- Devre Mülk Sahiplerinin Hakları

     Bu hakların bazılarını yukarıda açıkladığım için şimdi sadece sayıp daha önce açıklamadığım “şuf’a hakkı”nı açıklayacağım:

a) Devre mülk konusu bağımsız bölüm veya yapıdan yılın belli dönemlerinde istifade etme,
b) Devre mülk hakkının devri ve mirasçılara intikali,
c) Devre mülk hakkının kullanımının devri,
d) Devre mülk üzerinde aynî hak tesisi,
e) Şuf’a hakkı; üzerinde devre mülk hakkı tesis edilmiş mesken niteliğindeki müstakil yapı ve bu nitelikteki kat mülkiyetine tâbi bağımsız bölümlerin hissedarlarının “öncelikle satın alma (şuf’a) hakkı” vardır. Bu sebeple devre mülk hakkı sahibinin bu hakla yükümlü mülkiyet payını 3. kişilere satması halinde diğer hissedarların öncelikle satın alma hakkı doğmaktadır. Dolayısı ile devre mülk hakkının diğer müşterek maliklerden birine satılması halinde şuf’a hakkı söz konusu olmayacaktır (MK md.659, KMK md.8). Düzenlenecek resmî senetle şuf’a hakkından feragat mümkündür ve feragat edildiği tapu kütüğüne tescil edilirse satışlarda artık şuf’a hakkı kullanılamaz.[134]
f) Diğer haklar: Devre mülk sahibi devre mülk sözleşmesinden doğan birtakım haklara sahiptir; sözleşmede belirtilen hizmetlerin ifasını talep hakkı, ortak yerlerden ve sosyal tesislerden istifade hakkı gibi.[135]

     5- Devre Mülk Sahibinin Borçları

a) Devre mülk sözleşmesi ile belirlenen yükümlülüklere uyma borcu,
b) Devre mülk bedelini ödeme borcu,
c) Ortak giderlere katılma borcu,
d) Dönem sonunda bağımsız bölüm veya yapının boşaltılması ve teslimi borcu (KMK md.64 f.I),
e) Ortaklığın (şüyuun) idamesi borcu (KMK md.63), (Bu borç MK md.627’ye istisna teşkil etmektedir.)[136]
f) Devre mülkün bakımı-onarımı ve korunması ile ilgili yükümlülükler[137].

     6- Devre Mülk Hakkına Konu Olan Bağımsız Bölümlerin İdaresi

     KMK’da bu konuyla ilgili hüküm yoktur. Devre mülk sözleşmesinin düzenlendiği KMK md.61’de; idareye ilişkin hususların da devre mülk sözleşmesi ile düzenleneceği hükmü getirilmiştir. Bu husus devre mülk sözleşmesinin zorunlu muhtevasına dâhil değildir. Ama devre mülk sözleşmesinde yönetimle ilgili yeterli hüküm yoksa ve paydaşlar yönetici seçimi konusunda anlaşamamışsa devre mülkün yönetimi MK’nın müşterek mülkiyet hükümlerine (MK md.624-626) göre olacak demektir. Ama MK’nın devre mülkün ihtiyaçlarına cevap vermesi beklenemez. Ayrıca KMK md.61 f.II’de de yönetici tayini ile ilgili düzenleme getirilmiştir. Burada KMK md.34’ün aksine pay ve paydaş çoğunluğu değil, kat malikleri kurulunun çoğunluğu aranmıştır. Denetçi seçileceği de devre mülk sözleşmesinde kararlaştırılabilir.[138]

     D) Devre Mülk Hakkının Sona Ermesi

     Devre mülk hakkının sona erme sebepleri şöyle sıralanabilir:

1- İzale-i şüyuu (KMK md.63),
2- Devre mülke konu binanın veya bağımsız bölümün yok olması (KMK md.47 f.I kıyasen),
3- Anlaşma (MK md.923 kıyasen, MK md.707),
4- Devre mülk haklarının bir kişide toplanması (KMK md.46 f.II kıyasen),
5- Taşınmazın mesken niteliğini kaybetmesi,
6- Devre mülk hakkının sağladığı menfaatlerin ortadan kaybolması (MK md.709 kıyasen),
7- Devre mülk hakkının süresinin dolması,
8- Diğer sebepler (Kamulaştırma, KMK md.46 vd. nedeni ile kat mülkiyetinin veya kat irtifakının sona ermesi, taşınmaz mülkiyetini terk).[139]
     III- DEVRE TATİL SÖZLEŞMESİ

     A) Genel Olarak

     Türkçe’de tam karşılığı “zaman paylaşımı” olan “time sharing” sözcüğü aslen geldiği bilgisayar endüstrisinde, bir ürün veya hizmeti sadece gerekli olduğu zamanda kullanmak anlamını içermekte idi. Bugün devre tatil sektöründe kullanılışı da aynı kavramı yansıtmakta olup temelde bir ailenin ebediyen veya belirlenen yıllar boyunca, tatil amaçlı turistik komplekslerde bulunan konaklama ünitelerinde, her sene bir veya birkaç hafta kullanım hakkı edinmesini içermektedir. Bu hakkı elde etmek için tüketicinin başlangıçta satın alma ücretini, her yıl ise kendi kullanım payına düşen oranda bakım ücretini ödemesi yeterli olmaktadır.[140]
     Devre tatil terimi ile; işletmecinin sözleşme yaptığı kişiye (devre tatil sahibine) devre mülk hakkı gibi bir aynî hak sağlamamakla birlikte, şahsî talep niteliğindeki devre tatil konusu yararlanma imkânı veren ve işletmeciye yöneltilen bir nisbî hak ifade edilmektedir. Devre tatil sahibi, işletmeci ile yaptığı sözleşme çerçevesinde yılın belirli dönem veya dönemlerinde tesislerden yararlanma hakkını elde etmektedir.[141]
     Doktrindeki bu tanımların yanında bizim için önemli olan 4077 Sayılı TKHK md.6/B’deki ve Devre Tatil Sözleşmeleri Uygulama Usûl ve Esasları Hakkında Yönetmelik md.4 f.I, h bendindeki devre tatil sözleşmesi tanımları önemlidir. Yönetmelik’teki tanım TKHK’deki tanımın hemen hemen aynısıdır. Bu tanıma göre; “Devre Tatil Sözleşmesi: En az üç yıl süre için yapılan ve bu süre zarfında yıl içinde, belirli veya belirlenebilecek ve bir haftadan az olmayacak bir dönem için bir veya daha fazla sayıdaki taşınmazın kullanım hakkının devri ya da devri taahhüdünü içeren sözleşme ya da sözleşmeler grubunu ifade eder.” TKHK md.6/B’deki tanımda Yönetmelik’teki tanıma ek olarak “bir nüshasının tüketiciye verilmesi zorunlu, yazılı” ifadeleri vardır. Ancak bu iki husus Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında ayrıca belirtilmiştir. Bu tanım yukarıda verdiğim tanımlarla da benzeşmektedir.
     AB Konseyi Yönergesi’nin 2. maddesine göre; time sharing sözleşmesi “ ‘bir veya birden fazla taşınmazdan kısmî zamanlı yararlanma haklarının, doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak kazanılmasını (satın alınmasını) konu alan sözleşme’ ifadesi, bir haftadan aşağı olmayacak şekilde, yılın belirli ya da belirlenecek olan bir kesiti için asgarî geçerlik süresi üç yıllık olan ve doğrudan veya dolaylı olarak, belli bir ücretin toptan ödenmesi karşılığında aynî bir hakkın ya da bir başka şahsî yararlanma hakkının kurulmasını ya da devredilmesini veyahut uygun bir devir taahhüdüyle birlikte tesisini amaçlayan bir ya da bir dizi sözleşmeyi,” ifade eder.[142] Daha önce de belirttiğim gibi AB Konseyi Yönergesi devre mülk sözleşmelerini de kapsamaktadır. Bu tanımla bizdeki tanımları (TKHK’deki ve Yönetmelik’teki) karşılaştırırsak; Konsey Yönergesi’nde belirli bir ücretin toptan ödenmesi de yer alır; hâlbuki TKHK’nin 6/B maddesindeki ile Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanım tüketicinin ödeyeceği ücretten söz etmez (bununla birlikte tüketicinin belirli bir ücret karşılığında bu haktan yararlanacağı çeşitli hükümlerden anlaşılmaktadır). Bu iki husus dışında; bir veya birden fazla taşınmazı kullanma hakkı, bu yararlanma hakkının yılda bir haftadan az olmaması ve sözleşme süresinin üç yıldan az olmaması koşulları sözleşmenin her iki düzenlemedeki ortak ve belirleyici özellikleridir.[143]

     1- Devre Tatil Sözleşmesinin Hukukî Niteliği

     Bu konuda öncelik uluslararası nitelikli kazanmaları gerekli olan devre tatil sözleşmeleridir. Devre tatil sözleşmesinin hukukî niteliği ne olduğu konusunda çeşitli görüşler vardır: Devre tatil hakkı sahibi, işletmeciyle aralarında yapılan anlaşma çerçevesinde, yılın belirli dönemlerinde tesislerden yararlanma hakkına sahip olmaktadır.[144]
     Devre tatil sözleşmesi artık atipik bir sözleşme değildir, tipik bir sözleşmedir; bu husus 2003 değişikliği ile TKHK’ye 6/B maddesi olarak eklenmiştir.
     Devre tatil hakkı sahibi bu hakkını sözleşmenin diğer tarafı olan işletmeciye karşı kullanma imkânına sahip olacak ve aralarındaki ilişki, tarafların hak ve yükümlülükleri gibi konular, bu sözleşme çerçevesinde belirlenecektir. Bu itibarla sözleşme gereği tarafların birbirinden karşılıklı alacak hakları doğar.[145]
     Devre tatil sözleşmesi satım veya kira sözleşmesi olarak da nitelenemeyeceği için, onun yeni bir sözleşme türü olarak nitelenmesi daha uygundur. BK md.19 f.II gereğince yapılan bir sözleşmedir. Bu yeni sözleşme türü “karma sözleşme” türüne dâhildir; yani kanunda yer alan sözleşmelere ilişkin unsurlar kanunda öngörülmeyen bir biçimde bir araya getirilerek oluşturulur. Devre tatil sözleşmesi karma sözleşme türünde de “kombine sözleşme”ler içine girer; taraflardan biri kanunda yer alan birden çok sözleşmeye ilişkin denk kıymette edimler taahhüt eder, buna karşılık diğer taraf tek bir edimi (genellikle para borcu) taahhüt etmektedir. Devre tatil sözleşmesinde de devre tatil sahibi bir defada ödediği tatil bedeli ile her yıl ödediği katkı payı ve servis hizmetleri bedeli karşılığında devre tatil borçlusu bağımsız bölümü ve teferruatını devre tatil sahibinin kullanımına sunmak, bağımsız bölümlerin temizliği-bakımı (hizmet ve istisna sözleşmelerine ait edimlerdir), taşınmazın yönetimi-ortak tesislerin işletilmesi(vekâlet sözleşmesine ait edimlerdir), devre tatil hakkının devre tatil sahibi adına kiraya verilmesi (vekâlet-tellâllık sözleşmelerine ait edimler) gibi birçok edimi üstlenir.[146]

     2- Devre Tatil Sisteminin İşleyişi

     Devre tatil sisteminin işleyişine bakarsak; 1. uygulama türünde bir anonim şirket, bir tatil köyü ünitesi inşa etmekte ve bu tatil köyünde mevcut bağımsız bölümleri üzerinde her sene ve senenin belirli bir döneminde istifade hakkı sağlamak isteyen kişilerle sözleşme yapılmaktadır. Taahhüt muamelesi niteliğindeki bu sözleşme ile şirket, daha sonra devre tatil edinen kişilerin de ortağı (hissedarı) olmak zorunda bulundukları kurulacak yeni bir şirkete tatil köyünün mülkiyetini devretmeyi, kendisinin de yalnızca tatil köyünün işletilmesini sağlayacağını taahhüt etmektedir. Bu şirkete “işletmeci şirket” denmektedir. Yani işletmeci şirket dana sonra tatil köyünün mülkiyetini iktisap edecek şirketi kurmakta ve devre tatil alıcıları belirli itibarî değerden hisse senedi satın alarak bu yeni şirkete ortak olmaktadırlar. İşletmeci şirket de, inşasını tamamladığı taşınmazların mülkiyetini bu şekilde devre tatil sahiplerinin ortağı bulunduğu yeni kurulmuş şirkete devretmektedir.[147] Ortaklara sağlanan güvence bu noktada toplanmaktadır; ortaklar devre tatil haklarını kullandıkları taşınmazın maliki bulunan şirketin ortağı durumundadırlar.[148]
     Bu uygulamada devre tatil sahipleri ile taşınmaz maliki şirketin karşılıklı hak ve borçları, “satış şartnamesi” veya “devre tatil sözleşmesi” adı verilen taahhüt muameleleri ile belirlenmektedir. Ayrıca, bağımsız bölümlerden ve ortak mahallerden nasıl yararlanılacağına ilişkin “kullanma yönetmeliği” de yapılmaktadır. Kullanma yönetmeliğinde gerekli tanımlar yapılmakta ve bu tanımlara bağlı olarak karşılıklı hak ve borçlar tespit edilmektedir.[149]
     Bu sistemde ortaklara ve onların mirasçılarına tanınan devre tatil hakkı sınırlı bir süreye bağlanmamıştır. Her ortak süresiz olarak istifade hakkına sahiptir. Başka bir ifade ile devre tatil hakkının ömrü şirketin varlığı süresincedir.[150]
     2. bir uygulama ise; “süreli devre tatil” olarak adlandırılabilir ve süre konusunda 1. uygulamadan farklıdır. Devre tatil sözleşmesine konu olacak bağımsız bölümler ile ortak kullanım yerleri daha önceden inşa edilmiş olabilir.[151] Bu durumda yapılan devre tatil sözleşmesi ile devre tatili kullanma hakkı on, on beş ve yirmi yıllık sürelere bağlanmıştır. Devreler, dört mevsime göre dağıtılmış olup on beş günlüktür. Buna göre alıcı villa ve suit villa olarak ayrılmış taşınmazlardan seçtiği devreye ve belirtilen azamî istifade süresine göre farklı olarak saptanmış bedeli ödeyerek istifade hakkını (devre tatil hakkını) kazanmaktadır.[152]
     Bu 2. uygulamanın 1. uygulamadan önemli bir farkı da; devre tatil sahiplerinin, taşınmazın sahibi bulunan şirkete ortak olması zorunluluğunun olmamasıdır. Karşılıklı hak ve borçların tespiti ise 1. uygulama ile aynıdır.[153]       

     3- Devre Tatil Sisteminin Ortak Özellikleri

     a) Devre Tatil Hakkı Sahiplerinin İstifade Edilen Taşınmaz Mal Üzerinde Herhangi Bir Aynî Haklarının Bulunmaması
     Devre tatil sahipleri devre tatil hakkının sağladığı yılın belirli dönemlerinde yararlanma hakkını devre tatil borçlusuna ait veya onun tarafından sağlanan bir taşınmazda kullanmaktadırlar. Devre tatil sahiplerinin, devre tatil hakkının kullanıldığı taşınmaz üzerinde herhangi bir aynî hakları, müşterek mülkiyet payları yoktur.[154]     
     Devre tatil sahiplerinin, 1. uygulama şeklindeki gibi, devre tatil konusu taşınmazın maliki şirketin ortağı olmaları da bu sonucu değiştirmeyecektir. Çünkü taşınmaz tüzel kişi şirketin mülkiyetinde olup devre tatil sahipleri taşınmaz üzerinde bir aynî hakka sahip değildirler. Şirket tüzel kişi olarak, ortaklarından ayrı bir hukuk süjesidir. Devre tatil işletmecisinin ve taşınmaz malikinin mutlaka TTK hükümlerine tâbi bir tüzel kişi şirket olması zorunlu değildir. TTK hükümlerine tâbi şirketlerin yanında, kooperatifler, adî şirketler, gerçek kişiler de sahip oldukları taşınmazlar üzerinde birden çok kişiye devre tatil hakkı tanıyabileceklerdir.[155]

     b) Bağımsız Bir Bölüm Üzerinde Devrelere Bağlı (Periyodik) İstifade Hakkı
     Devre tatil sisteminin özünü, devre tatil konusu taşınmazın bağımsız yararlanmaya elverişli bölümleri üzerinde, birden çok kişiye sırayla belirli bir dönemle sınırlı olarak yararlanma hakkının sağlanması oluşturmaktadır. Burada 2 unsur vardır: Bağımsız bir bölümün mevcudiyeti ve devre (zaman dilimi, period).

     c) İstifade Hakkının Devamlılık Arz Etmesi
     Devre tatil hakkı geçici bir süre için tanınmayıp süreklilik arz etmektedir. Bunun anlamı; hak sahibine her sene aynı devrede istifade hakkı tanınmasıdır. Devre tatil sözleşmelerinde bir hak süresiz olarak tanınabileceği gibi, belli süreler için de tanınabilir (on, on beş, yirmi yıl gibi).[156]

     d) İstifade Hakkı Şahsî Niteliktedir
     Devre tatil hakkı sahibi, sadece borçlu taşınmaz malikinden talep hakkına sahiptir. Dolayısıyla devre tatil borçlusu olan taşınmaz malikinin pasifini arttırarak onu borç altına sokar. Buna karşılık, devre tatil hakkı, hak sahibine de alacak hakkı sağlar.[157]

     e) Devre Tatil Hakkının Devri ve Mirasçılara İntikali
     Devre tatil sisteminde; devre tatil hakkı ile ilgili kazandırıcı işlemlere imkân sağlanmıştır. Buna bağlı olarak devre tatil hakkının kullanımının devri ve mirasçılara intikali mümkündür. Bedelli veya bedelsiz olarak taahhüt işlemlerine konu olabilir. Devre tatil hakkı kiraya verilebilir, ariyet verilebilir. Bedel karşılığında devredilince (devre tatil hakkının satılması ile) alacak hakları temlik edilmiş olmaktadır. Ölüme bağlı tasarruflara da konu olabilir ve mirasçılara intikal edebilir.[158]

     4- Devre Tatil Hakkının Unsurları

     a)  Taşınmazın Kullanım Hakkının Devri veya Devri Taahhüdü
     Devre tatil sisteminin konusu; tatil yapmaya uygun bir veya birkaç taşınmazı kullanma ve onunla birlikte çeşitli hizmetlerden yararlanmadır. Bu hizmetler Yönetmeliğin 5. maddesinde örnek olarak sayılmıştır. Kullanım hakkının sözleşme yapıldığında derhal kullanılması mümkün olduğu gibi, taşınmaz henüz inşaat hâlinde ise inşaat tamamlandıktan sonra da kullanılacak olması da mümkündür. Bu durumda kullanım hakkının devredileceği taahhüt edilmektedir. Böylece henüz inşaat hâlindeki bir taşınmazın da devre tatil sözleşmesine konu olması sağlanarak yatırımcılar açısından önemli bir finansman olanağı yaratılmış olmaktadır.[159]

     b)    Devre (Dönem)
     TKHK md.6/B’de; devrelerin yılda bir haftalık dönemden az olmaması belirtilmiştir. AB Konseyi Yönergesi’nde de devrelerin bir haftadan az olmayacağı belirtilmiştir. Bu süre devre tatil hakkının asgarî limitidir. Ancak bir haftadan daha kısa süreli ise, tüketiciyi korumak için Yönetmeliğin 7. maddesine göre tüketicinin bu durumun düzeltilmesini isteme hakkı olmalıdır. Bu imkânı kaçırmış olsa bile tüketici, sözleşmenin kanunî unsurlara uygun olmadığı gerekçesiyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürebilir (ancak bu durum hakkın kötüye kullanılması teşkil etmemelidir). Aynı durumdaki sağlayıcı ise sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez; çünkü sözleşmeyi kanuna uygun yapmakla yükümlü olan kendisidir. Bu durumda sağlayıcı bir an önce sözleşmeyi düzeltmelidir.[160]

     c) Sözleşmenin Süresi
     Devre tatil sözleşmesinin süresi en az 3 yıl olmak zorundadır. AB Konseyi Yönergesi’nde de süre en az 3 yıldır. 3 yıldan daha kısa süreli devre tatil sözleşmesi yapılırsa yukarıda saydığım 7. maddenin uygulanma ihtimali ve tüketicinin geçersizlik iddia edebilmesi-sağlayıcının geçersizlik iddia edememesi durumu aynen söz konusu olur.[161]

     5- Tarafların Hakları ve Borçları

     a) Devre Tatil Sahibinin Hakları

     aa) Devre Tatil Hakkının Sağlanması
     Uygulamada genellikle devre tatil; taşınmazların bitmesinden önce pazarlanmakta ve elde edilen sermaye ile taşınmazlar tamamlanarak hak sahiplerinin yararlanmasına sunulmaktadır. Devre tatil sahibi de; taşınmazın zamanında tamamlanarak devre tatil hakkının sağlanmasını talep etmek hakkına sahiptir. Devre tatil sahibi; taşınmazın zamanında bitmemesi durumunda sözleşmeyi fesih imkânını kullanmadan önce diğer hukukî imkânlardan da yararlanabilir. Buna göre taşınmazın zamanında bitirilememesi durumunda fesih hakkını kullanmak istemeyen devre tatil alıcısı, aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı olarak yararlanamadığı devre gün sayısı kadar tazminat isteme hakkına sahip olmalıdır (TTK md.25, BK md.106-108, 187). Tazminat miktarı alacaklının eşdeğer bir tatil için ödeyeceği bedeli veya kullanım devri hâlinde ise kira bedeli olabilir. Birincisi fiilî zarar, ikincisi yoksun kalınan kâr olarak gecikme tazminatı kalemleridir.[162]

     bb) Taşınmazın İstifadeye Elverişli Olarak Teslimi ve Devre Boyunca İstifade Hakkı
     Devre tatil borçlusu, devre tatil sahibinin devre sırası geldiğinde ona, taşınmazı, yararlanmaya elverişli olarak teslim etmek ve devre boyunca taşınmazı yararlanmaya elverişli biçimde bulundurmak yükümlülüğü altındadır. Devre tatil sahibi de bunları talep hakkına sahiptir.[163]

     cc) Değişim Hakkı
     Devre tatil borçlusu ile devre tatil sahibinin aralarındaki sözleşmeye göre devre tatil sahibine yurtiçindeki veya yurtdışındaki değişik tesislerden yaralanma olanağı sağlanabilir. Devre tatil borçlusunun birden çok tesisinden yararlanma hususunda devre tatil sahibine seçim hakkı tanınmışsa, devre tatil sahibi hakkını dermeyan ederken hangi tesisten yararlanmak istediğini de bildirecektir.[164] Seçim hakkı devre tatil sahibine de, işletmeciye de verilebilir. Değişim hakkı için ek ücret ödenmesi de kararlaştırılabilir.[165] Devre tatili değişim hakkı aynı devre tatil borçlusuna ait taşınmazlarda da, devre tatil borçlusunun anlaşma ile değişim hakkı elde ettiği başka kişilere ait taşınmazlarda da söz konusu olabilmektedir.[166]

     dd) Kullandırma Hakkı
     Devre tatil sahibi, devresinden kendisi yararlanmayacaksa, süresi içinde işletme şirketine bildirmek ve kullanma hakkı belgesine şerh verip imzalamak suretiyle bir başkasını haklarından yararlandırabilir.[167]

     ee) Devir Hakkı
     Devre tatil sahipliğinden doğan hak, kurulması öngörülen şirketin yönetim kurulunun izniyle başkasına devredilebilir. Hakkın devri ile kişi, şirket ortaklığı sıfatını da kaybetmektedir.[168]

     ff) Kiraya Verme Hakkı
     Devre tatilin başkasına kiralanabilmesi için, belirlenen süre içinde işletme şirketine bildirilmesi gerekmektedir. Bunun üzerine şirket, devre tatil sahibinin devre tatilden doğan hakkını kendi adına, hak sahibi hesabına başkasına kiralar. Kira gelirin üzerinden %15 kiralama komisyonu kesilerek geri kalan meblağ devre tatil sahibinin hesabına alacak kaydedilir ve devresinin bitiminden itibaren 3 ay sonra kendisine ödenir.[169]

     gg) Diğer Haklar
     Devre tatil sahibi, işletme hizmetlerinden, ortağı olduğu şirketlerin gelirlerinden, şirket ana sözleşmesinin sağladığı ve yapılan anlaşmaya aykırı olmayan diğer haklardan yararlanabilir.[170] Ayrıca mirasçılara intikal ettirme, ortak yerlerden ve ortak tesislerden yararlanma gibi hakları da vardır.[171]

     b) Devre Tatil Sahibinin Borçları

     aa) Devre Tatil Bedelini Ödeme Borcu
     Devre tatil sahibi, başkasına ait taşınmazdan her yıl belirli bir devre ile sınırlı yararlanma hakkı karşılığında bedel ödemek zorundadır.[172] Ancak bedelin tek seferde ödenmesi zorunlu olmadığı gibi, düzenli aralıklarla ödenmesi de şart değildir. Taraflar ödeme şeklini serbestçe kararlaştırabilirler. (Eğer taksitli satış şetlinde bir sözleşme yapılmışsa TKHK md.6/A’nın da uygulanması söz konusu olur.) AB Konseyi Yönergesi ise belli bir ücretin toptan ödenmesinden bahseder. Yılmaz ASLAN’a göre bu ifade taksitli ödemeyi engellemez, kastedilen; ücretin her yıl devre tatil yapıldıkça, her yıl için ayrı ayrı ödenmeyeceğidir. (Böyle ayrı ayrı ödeme yapılması başka bir konaklama sözleşmesi türü olabilir.)[173]

     bb) Kullanış Şeklini Bildirmek
     Devre tatil sahibi, devresini bizzat kullanıp kullanmayacağını, kiraya verip vermeyeceğini, başkasına kullandıracak ise bu hususları işletme şirketine bildirecektir. [174]

     cc) Yönetim Giderlerine Katılma, Servis Hizmetleri Karşılığı Ücret Ödeme, İştirak Payını Yatırma Borcu
     Devre tatil sahibi iştirak payını ödemek; bağımsız bölüm ve işletme tesislerinin bakımı korunması, temizliği gibi hizmetler karşılığında “katılım payı” adı altında her yıl belli bir para ödemek; lokanta, otopark, vs. hizmetler karşılığında “servis ücreti” adlı her yıl belirlenen bir ücreti ödemek zorundadır.[175] Burada önemli bir nokta; bu tür genel masrafların önceden belli veya belirlenebilir olmaması hâlinde, tüketicinin sonradan fahiş giderler ödemek zorunda bırakılmasıdır. Bu nedenle, yapılacak sözleşmede bu hususların ayrı ayrı ve net bir şekilde gösterilmesi gerekir. Yönetmeliğin 5. maddesinin (h) bendinde de bu husus belirtilmiştir.[176]

     dd) Diğer Yükümlülükler
     Devre tatil sahipleri yukarıdaki yükümlülüklerin yanı sıra devre tatil sözleşmesi veya kullanma yönetmeliği olarak adlandırılan anlaşmalardan doğan diğer yükümlülüklerle de bağlıdır. Toplu yaşamın gerektirdiği ortak tesislerin nasıl kullanılacağına ilişkin kurallar ile taşınmaza ve ortak tesislere verilebilecek zararların sözleşme hükümlerine göre tazmini kuralları da burada sayılabilir.[177] Ayrıca devrenin bitiminde tatil evini terk etmek yükümlülükleri de vardır.[178]
     Sağlayıcının/işletmenin hakları devre tatil sahibinin borçları, sağlayıcının/işletmenin borçları devre tatil sahibinin hakları olduğu için tekrar açıklamaya gerek görmüyorum.

     6- Devre Tatil Sözleşmesinin Şekli ve Zorunlu İçeriği

     Devre tatil sözleşmesinin yazılı olarak yapılması ve bu sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesi zorunludur. Sözleşmenin zorunlu içeriği Devre Tatil Yönetmeliği’nin 5. maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmede yer alması gereken şartların eksikliği hâlinde yaptırımın ne olacağı Yönetmeliğin 7. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre; tüketici, sözleşmeyi imzaladığı tarihten itibaren 3 ay içinde bir bildirimde bulunarak bu sürenin sonuna kadar eksikliğin giderilmesini talep ve eksiklik giderilmezse sürenin bitiminde sözleşmenin kendiliğinden sona ermiş olacağını ihbar edebilir. Bu ihbarın şekli belirtilmemiştir ancak ispat zorluklarıyla karşılaşmamak açısından en azından yazılı bir bildirim yapmakta fayda vardır.[179]
     Yukarıda da belirttiğim gibi Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasında cayma süresinin başlangıcı 6. maddeden farklı düzenlenmiştir: Süre sözleşmedeki eksikliklerin tamamlanmasının tüketiciye bildirilmesinden itibaren başlayacaktır. Böylece tüketici cayma hakkını kullanıp kullanmayacağına sözleşmenin tamamını inceledikten sonra karar verecektir. Bu hükümden eksikliğin taraflarca birlikte değil sağlayıcı tarafından tek yanlı olarak tamamlanacağı anlaşılmaktadır. Süresi içinde eksiklik giderilmediği takdirde sözleşme 3 aylık süre sonunda kendiliğinden sona erecektir. Ayrıca tüketiciden hiçbir ödeme talep edilemez, yaptığı ödemeler de kendisine iade edilir. Bu hüküm AB Konsey Yönergesi’ne göre daha iyi bir koruma sağlamaktadır. Çünkü Yönerge sözleşmeden cayılması hâlinde, sözleşmede belirtilen ve sözleşme yapılırken sarf edilen masrafların tüketici tarafından ödenmesini öngörmektedir. Ancak Yönerge’ye göre; üye devletler, Yönergenin sağladığı korumaya göre daha elverişli bir koruma sağlayan düzenlemeler yapma konusunda serbesttirler.[180]
     Açıklamalardan da anlaşılacağı gibi sözleşmenin zorunlu içeriğindeki eksiklikler otomatik olarak sözleşmenin geçersizliğine sebep olmamaktadır. Tüketici ihbarda bulunarak cayma hakkını kullanırsa sözleşme sona ermektedir. [181]

     B)    Devre Tatil Sözleşmelerinde Tüketicinin Korunması 

     1- Devre Tatil Sözleşmelerinde Tüketicinin Cayma Hakkı

     Devre tatil sözleşmelerinde, tüketicinin özellikle sözleşmenin kuruluşu aşamasında korunması gerekmektedir. Bu nedenle Bakanlık da Devre Tatil Yönetmeliği’nde, devre tatil sözleşmesinin yapılması aşamasında tüketiciyi koruyabilmek için, kapıdan satış sözleşmelerinde olduğu gibi, tüketiciye cayma hakkı verilmiştir. Uygulamada da, Yargıtay’ın, haklı olarak takip ettiği müstakar kararlarında, kapıdan satış şeklinde yapılan devre tatil sözleşmelerinde tüketiciye cayma hakkı verilmekte idi. Şimdi ise. cayma hakkı devre tatil sözleşmeleri için genel olarak tanınmış, kapıdan satış şeklinde yapılması aranmamıştır. Gerçekten, Devre Tatil Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre; “Tüketici, sözleşmenin her iki tarafça imzalanmasından itibaren on gün içinde hiçbir sebep göstermeksizin ve hiçbir hukukî ve cezaî sorumluluk üstlenmeksizin cayma hakkın kullanarak sözleşmeden dönebilir.” “Sağlayıcı, bu süre dolmadan devre tatil sözleşmesine konu mal ve/veya hizmet karşılığında tüketiciden herhangi bir isim altında ödeme yapmasını veya borç altına sokan herhangi bir belge vermesini isteyemez. Sözleşmenin, devre tatil sözleşmesine konu tesiste akdedilmesi hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu durumda, sözleşmenin devre tatile konu tesiste yapıldığını ispat külfeti sağlayıcıya aittir.”[182]
     Cayma hakkının süresi, sözleşmenin imzasından itibaren başlar. Yukarıda da belirttiğim gibi cayma süresi 10 gündür. Cayma süresi geçmeden önce, tüketiciden, ödeme ya da borçlandırıcı belge vermesi istenemeyecektir.[183]
     Ancak sağlayıcı, tüketiciden ödeme veya borçlandırıcı belge almış ise, cayma hakkının kullanılması hâlinde bunları iade etmek zorunda kalacağı gibi, 25. maddeye göre para cezası ile de karşılaşabilecektir.[184]
     6. maddenin 2. fıkrasının son iki cümlesinde ne kastedildiği belli değildir. Zira sözleşmenin, devre tatile konu tesiste yapılmasının ne gibi bir ayrıcalığı olduğu açık değildir. “Sözleşmenin devre tatil sözleşmesine konu tesiste akdedilmesi hâlinde, bu hüküm uygulanmaz.”cümlesi ile kastedilenin; sadece ikinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı olduğunu kabul etmek yerinde olacaktır. Çünkü bu cümle ikinci fıkra içinde yer almaktadır, ayrı bir fıkra olarak yazılmamıştır. Ayrıca tüketiciye, sözleşme konusu tesislerde yaptığı devre tatil sözleşmeleri için de cayma hakkı tanınmalıdır. Nitekim AB Konseyi Yönergesi’nde böyle bir istisna tanınmamıştır. Esasen uygulamada da, devre tatil sözleşmelerinin bazıları, sözleşme konusu tesislere tüketiciler davet edilmek ve bir gün ağırlanmak suretiyle yapılmaktadır. Bu şekilde yapılan devre tatil satışları, Yargıtay’a göre[185] kapıdan satıştır ve cayma hakkı vardır.[186]
     Sözleşmenin devre tatil sözleşmesine konu tesiste yapıldığını ispat yükü sağlayıcıya verilmiştir. Ancak sağlayıcı, sözleşmeyi nerede yaparsa yapsın, sözleşmenin tesislerde yapıldığını, sözleşmeye bir hüküm olarak koyacaktır. Bu durumda tüketicinin aksini ispat etmesi gerekmektedir ki bu, oldukça zor olacaktır. Çünkü yazılı delil karşısında tüketicinin de bir yazılı delil göstermesi gerekmektedir. Yargıtay bu konuyla ilgili bir kararında takdirî delillere başvurulamayacağını belirtmektedir.[187] Bu durumda, satıcı tarafından matbu sözleşmeye konulacak bir kayıt sayesinde, aslında başka yerde yapılan bir sözleşmeden doğan cayma hakkının, tüketici tarafından kullanılması engellenmiş olacaktır. Bu durumda kanuna karşı hile söz konusu olduğundan, en azından kanuna karşı hilenin aksinin her türlü delille kanıtlanmasının mümkün kılınması tüketicinin ispat yükünü kolaylaştıracaktır. Ayrıca bu gibi hükümlerin, TKHK’nin 6. maddesi çerçevesinde haksız sözleşme koşulu olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Çünkü böyle matbu bir hüküm sayesinde satıcı, tüketicinin kanunla verilmiş en önemli haklarından birini bertaraf edebilmektedir. Bu durumda, böyle bir hükmün tek taraflı konmuş ve tüketici aleyhine dengesizlik yaratan bir hüküm olduğuna şüphe yoktur.[188]
     Devre tatil sözleşmeleri şekle tâbi ve zorunlu içeriği de belirlenmiş sözleşmelerdir. Zorunlu içerik olarak sözleşmede yazılması gereken hususların sözleşmede bulunmaması hâlinde bunların sağlayıcı tarafından tamamlanması gerekmektedir. Bu durumda cayma süresi Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasına göre; sözleşmedeki eksikliklerin tamamlanarak tüketiciye bildirildiği tarihinden itibaren başlayacaktır.[189]  

     2- Sorumsuzluk Kaydı

     Devre Tatil Yönetmeliği’nin 9. maddesinde açık bir hükümle, devre tatil sözleşmelerine sorumsuzluk kaydı konması ve tüketicinin haklarından feragat ettiğine dair hükümler konması hâlinde bu hükümlerin geçersiz olacağı belirtilmiştir. Böylece tüketicinin korunması doğrultusunda önemli bir adım atılarak Yönetmelik ile tüketiciye verilen haklar ve sağlayıcıya yüklenen yükümlülükler emredici hâle getirilmiş olmaktadır. Ancak, yine tüketicinin korunması ilkesi gereğince, tüketicinin haklarını arttıran ve sağlayıcıya daha fazla yükümlülük getiren sözleşme şartları geçerlidir.[190]

     3- Broşür

     Devre Tatil Yönetmeliği’nin 10. maddesi ile sağlayıcıya, talep eden tüketicilere bir broşür verme zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca bu broşürlere bazı hukukî sonuçlar bağlanmıştır. Örneğin broşürde yer alan şartlar değiştirilemez. Dolayısıyla broşürde yer alıp da sonradan sözleşmeye konulmamış şartlar sanki sözleşmede varmış gibi kabul edilecektir. 10. maddede broşürde yer alması gereken hususlar sayılmıştır. Sağlayıcı tarafından devre tatil sözleşmesine konu taşınmaz veya taşınmazlar için yapılacak reklamlarda, söz konusu broşürün nereden temin edileceğine ilişkin bilgiler de yer alır.[191]
     IV- DEVRE MÜLK SÖZLEŞMESİ İLE DEVRE TATİL SÖZLEŞMESİNİN KARŞILAŞTIRILMASI

     Uygulamada devre mülk hakkı ile devre tatil hakkı birbirine karıştırılmakta, çoğu zaman aynı anlamda kullanılmaktadır. Oysa açıklamalardan da anlaşılacağı gibi ikisi tamamen farklıdır. Ancak ortak yönleri de vardır. Bu fark ve benzerlikler şöyle açıklanabilir:
     Devre mülk hakkı, 10.06.1985 gün ve 3227 Sayılı Kanun ile 634 Sayılı KMK’nin 8. bölümünde düzenlenmiştir. Devre tatil hakkı ise 4077 Sayılı Kanun’da, 4822 Sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerle, 6/B maddesinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte, 4077 Sayılı Kanun hükümleri taşınmazları da kapsamına aldığından devre mülk ile ilgili sözleşmelerin ve devre tatil sözleşmelerinin 4077 Sayılı Kanun’un kapsam maddesi olan 2. maddesindeki “tüketici işlemi” şeklinde yapılması mümkündür. Bu nedenle her ikisine de 4077 Sayılı Kanun’un emredici hükümleri ve ona bağlı olarak çıkarılan yönetmeliklerin emredici hükümleri uygulanacaktır.[192]
     Her iki hakla ilgili sözleşmelerin tüketici işlemi şeklinde yapılmaları söz konusu olduğundan ve 4077 Sayılı Kanun kapsamına giren uyuşmazlıkların çözümünde tüketici mahkemeleri görevli olduğundan, her iki sözleşme ile ilgili 4077 Sayılı Kanun kapsamındaki ihtilâflara tüketici mahkemelerinde bakılacaktır.[193]
     Devre mülk hakkı tapu dairesinde düzenlenecek bir resmî senetle kurulur. Taraflar, resmî senetten ayrı olarak haklarını nasıl kullanacaklarına, taşınmazın korunmasına ve yönetimine ilişkin esasları içeren bir devre mülk sözleşmesi düzenleyip bunu tapunun “beyanlar” hanesine derç ettirirler. Böyle bir sözleşme olmadan devre mülk tesis edilmez. Bu nedenle devre mülk, bir aynî hak olan irtifak hakkı verirken, sağlayıcı ile tüketici arasında yapılan devre tatil sözleşmesi tüketiciye sadece şahsî bir hak verir.[194]
     Devre mülk hakkında hak sahipleri devre tatil kullanıcılarından farklı olarak müşterek mülkiyet hakkı sahibidirler. Devre mülk, müşterek mülkiyet payına bağlı olarak kurularak bir aynî bir hak niteliğini alır. Aynî hak olması sebebi ile herkese karşı ileri sürülebilir. Devre tatil hakkı ise aynî bir hak olmayıp şahsî niteliktedir ve sadece borçlusuna karşı ileri sürülebilir. Tapuya şerhi zorunlu değildir.[195]
     Devre mülk hakkı mesken niteliğinde olan kat mülkiyeti ve kat irtifakı rejimine tâbi yapılar ile müstakil yapılarda kurulabilir. Devre tatil hakkı ise mesken niteliğinde bağımsız bölümde olabileceği gibi, bağımsız mutfak ve banyodan yoksun ya da yalnızca mutfaktan yoksun bir veya birkaç odadan meydana gelen bölümlerde kurulabilir. Ancak bugün tatil ve refah ahlayışının ulaştığı nokta, rekabetin yoğunluğu göz önünde tutulacak olursa fiilen böyle bir farklılığın kalmayacağı, her iki durumda da sağlayıcıların tüketicileri kendi sistemlerine çekebilmek için en azından devre tatil hakkının kullanılacağı taşınmazın bağımsız bölümünde bir yatak odası ile banyo ve tuvaletin bulunmasına dikkat edecekleri kesindir.[196]
     Devre mülk hakkının ve devre tatil hakkının yılın belirli dönemlerinde belirlenmiş sürelerle kullanılması gerekmektedir. Devre tatil hakkı bir haftadan, devre mülk hakkı ise 15 günlük dönemden az olamaz.[197]
     634 Sayılı Kanun’a göre; üzerinde devre mülk hakkı kurulacak yapı veya bağımsız bölümlerin ortak malikleri arasında dönem süresi, devir ve teslimi ile istifade şekil ve usûlleri, yöneticilerin seçimi ile hak ve sorumlulukları, büyük onarımlar için ayrılacak dönem, bakım masrafları gibi hususlar devre mülk sözleşmesinde belirlenir. Devre mülk hakkı kurulan her yapı veya bağımsız bölüm için devre mülk hakkı sahipleri, kendi aralarından veya dışarıdan bir gerçek veya tüzel kişiyi yönetici ve kat malikleri kuruluna temsilci olarak tayin ederler. Devre mülk hakkında hak sahipleri, devre mülk sözleşmesi ile mesken olarak kullanılan bağımsız bölümlere ilişkin hususlarda söz sahibidirler. Devre mülk sözleşmesini sonradan değiştirebilirler, ancak bu oldukça zor bir prosedürdür. Devre tatil hakkında hak sahipleri (kullanıcılar), devre mülk sözleşmesinden farklı olarak, taşınmaz üzerinde müşterek mülkiyet payı veya irtifak hakkı sahibi olmadıklarından, taşınmazla ilgili konularda taşınmazın aynına ilişkin karar alamazlar; örneğin şuf’a hakları yoktur. Devre tatil sözleşmesini sonradan değiştirmeleri de mümkün değildir.[198]
     Ancak bu farklılıklara karşın her iki hakkın da amacı aynıdır, tatilini iyi bir şekilde geçirmek. Bu temel amaç bakımından bakıldığında, tatilini iyi bir şekilde geçirmek isteyen iki tüketiciden birisi devre tatil, diğeri devre mülk sistemini seçtiği için, tüketici hakları açısından aynı korumadan yararlanmamaları için bir sebep bulunmamaktadır.[199]

—————————————————————–

[1] TOK, Türker: Devre Mülk ve Devre Tatil Açıklamalı-İçtihatlı-İlgili Yasa Maddeleri ve Genelge ile Birlikte, Ankara 2000, Adil Yayınevi, s.1.
[2] KARAŞAHİN, Mustafa: Sosyal Tesislerin Devre Tatil-Devre Mülk Yöntemleri ile Değerlendirilmesi, T.C. Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü Stajyer Milli Emlak Kontrolörü, Ankara Ekim 1998, Yayın No:98.06.Y.363.7 Türk Tarih Kurumu Basımevi, s.1.
[3] TOK: a.g.e., s.1.
[4] KARAŞAHİN: a.g.e., s.1.
[5] TOK: a.g.e., s.1.
[6] TOK: a.g.e., s.1.
[7] ÖZMEN, Ethem Saba: Devre Mülk Hakkı, Ankara 1988, Olgaç Matbaası, s.28.
[8] ÜNAL, Mehmet: “Devre Mülk Kavramı”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Jale G. Akipek’e Armağan, s.387-403, Konya 1991, Selçuk Üniversitesi Yayınları No:100, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:11, s.389.
[9] ÖZMEN: a.g.e., s.29-30; TOK: a.g.e., s. 1.
[10] ÖZMEN: a.g.e., s.30; TOK: a.g.e., s.1.
[11] HAVUTÇU, Ayşe AKDEMİR: Devre Mülk Hakkı, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, 0905.87.BY.006.034, İzmir 1987, Cumhuriyet Matbaası, s.1.
[12] ABRAVAY, Can: “Dünyada Devre Tatil Usûlü”, Devre Tatil Usûlü, Seminer Açış-Tebliğler-Panel, Birinci Oturum, s.23-37, İktisadî Araştırmalar Vakfı, İstanbul 1994, s.24.
[13] TOK: a.g.e., s.2.
[14] KARAŞAHİN: a.g.e., s.10-11.
[15] ÖZMEN: a.g.e., s.32.
[16] KARAŞAHİN: a.g.e., s.11.
[17] ÖZMEN: a.g.e., s.34-35.
[18] KARAŞAHİN: a.g.e., s.12.
[19] ÖZMEN: a.g.e., s.36-37.
[20] KARAŞAHİN: a.g.e, s.12-13.
[21] ÖZMEN: a.g.e., s.38.
[22] KARAŞAHİN: a.g.e., s.13; ÖZMEN: a.g.e., s.38-39.
[23] ÖZMEN: a.g.e., s.39.
[24] KARAŞAHİN: a.g.e.,  s.13.
[25] ÖZMEN: a.g.e.,  s.39-40.
[26] KARAŞAHİN: a.g.e., s.14.
[27] ÖZMEN: a.g.e., s.41.
[28] ÖZMEN: a.g.e., s.42.
[29] KARAŞAHİN: a.g.e., s.15; ÖZMEN: a.g.e., s.44.
[30] ÖZMEN: a.g.e., s.44-45.
[31] ÖZMEN: a.g.e., s.45-46-47.
[32] KARAŞAHİN: a.g.e., s.16.
[33] ÖZMEN: a.g.e., s.48-49.
[34] KARAŞAHİN: a.g.e., s.16.
[35] ÖZMEN: a.g.e., s.49; KARAŞAHİN: a.g.e., s.16.
[36] KARAŞAHİN: a.g.e., s.16.
[37] ÖZMEN: a.g.e., s.49-50.
[38] ÖZMEN: a.g.e., s.50.
[39] KARAŞAHİN: a.g.e., s.16-17.
[40] ASLAN, İ. Yılmaz: En Son Değişiklerle ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku (4822 Sayılı Kanun ile Değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun,  Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Yönetmelikleri, Avrupa Birliği Yönergeleri), 2. Baskı, 2004, Ekin Kitabevi, s.476.
[41] ASLAN: a.g.e., s.476.
[42] DEMİR, Mehmet: 4822 Sayılı Kanun ile Tüketici Sözleşmeleri Alanında Getirilen Yenilikler, BATİDER, Cilt: 22, Sayı: 1, s.203-236, Ankara Haziran 2003, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Türkiye İş Bankası Vakfı, s.217-218.
[43] ASLAN: a.g.e., s.477.
[44] CANYÜREK, Murat: “Türkiye’de Devre Tatil Usûlü”, Devre Tatil Usûlü, Seminer Açış-Tebliğler-Panel, İkinci Oturum, s.43-63, s.43-44.
[45] TOK: a.g.e., s.9.
[46] ÜNAL: a.g.m.., s.388.
[47] ÜNAL: a.g.m.., s.390-391.
[48] HAVUTÇU: a.g.e., s.40.
[49] ÖZMEN: a.g.e., s.100; HAVUTÇU: a.g.e., s.41; TOK: a.g.e., s.10.
[50] ÜNAL: a.g.m., s.393.
[51] ASLAN: a.g.e., s.497; TOK: a.g.e., s.11.
[52] Eşyaya bağlı irtifak hakkı diyenler ÜNAL: a.g.m., s.402; TOK: a.g.e., s.15, kendine özgü irtifak hakkı diyenler ÖZMEN: a.g.e., s.107; HAVUTÇU: a.g.e., s.46.
[53] ÖZMEN: a.g.e., s.107-108.
[54] TOK: a.g.e., s.9.
[55] ASLAN: a.g.e., s.496-497; CANYÜREK: a.g.e., s.46.
[56] KARAŞAHİN: a.g.e., s.29-30.
[57] CANYÜREK: a.g.e., s.47.
[58] KARAŞAHİN: a.g.e., s.69.
[59] HAVUTÇU: a.g.e., s.53.
[60] KARAŞAHİN: a.g.e., s.70,71,72,73.
[61] ÖZMEN: a.g.e., s.126.
[62] ÖZMEN: a.g.e., s.127.
[63] ÖZMEN: a.g.e., s.127; TOK: a.g.e., s.17.
[64] HAVUTÇU: a.g.e., s.52,54.
[65] KARAŞAHİN: a.g.e., s.72.
[66] ÖZMEN: a.g.e., s.128-129.
[67] KARAŞAHİN: a.g.e., s.73; TOK: a.g.e., s.19-20.
[68] TOK: a.g.e., s.19-20.
[69] ÖZMEN:a.g.e., s.111-112.
[70] KARAŞAHİN: a.g.e., s.74.
[71] ÖZMEN: a.g.e., s.112.
[72] KARAŞAHİN: a.g.e., s.74.
[73] HAVUTÇU: a.g.e., s.56.
[74] KARAŞAHİN: a.g.e., s.75.
[75] KARAŞAHİN: a.g.e., s.75-76.
[76] ÖZMEN: a.g.e., s.140; TOK: a.g.e., s.22.
[77] HAVUTÇU: a.g.e., s.59-60.
[78] ÖZMEN: a.g.e., s.142.
[79] ÖZMEN: a.g.e., s.143.
[80] HAVUTÇU: a.g.e., s.62.
[81] ÖZMEN: a.g.e., s.143; HAVUTÇU: a.g.e., s.62.
[82] ASLAN: a.g.e., s.498-499.
[83] ÖZMEN: a.g.e., s.148-151; TOK: a.g.e., s.43-44-45.
[84] TOK: a.g.e., s.45; ÖZMEN: a.g.e., s.152; HAVUTÇU: a.g.e., s.66; KARAŞAHİN: a.g.e., s.77.
[85] ÖZMEN: a.g.e., s.152-153.
[86] HAVUTÇU: a.g.e., s.66.
[87] TOK: a.g.e., s.45.
[88] ÖZMEN: a.g.e., s.153; TOK: a.g.e., s.45.
[89] KARAŞAHİN: a.g.e., s.76.
[90] HAVUTÇU: a.g.e., s.66.
[91] ÖZMEN: a.g.e., s.155; TOK: a.g.e., s.49.
[92] HAVUTÇU: a.g.e., s.66; ARPACI, Abdülkadir: T.C. Kat Mülkiyeti Kanunu- Devre Mülk Sistemi, İstanbul 1987, s.204.
[93] ÖZMEN: a.g.e., s.155; TOK: a.g.e., s.49.
[94] HAVUTÇU: a.g.e., s.66-67; KARAŞAHİN: a.g.e., s.77.
[95] TOK: a.g.e., s.49.
[96] KARAŞAHİN: a.g.e., s.78.
[97] TOK: a.g.e., s.48.
[98] ÖZMEN: a.g.e., s.156; KARAŞAHİN: a.g.e., s.78; TOK: a.g.e., s.22.
[99] ÖZMEN: a.g.e., s.158; TOK: a.g.e., s.23; KARAŞAHİN: a.g.e., s.78; HAVUTÇU:a.g.e., s.71.
[100] ÖZMEN: a.g.e., s.158; TOK: a.g.e., s.23.
[101] ÖZMEN: a.g.e., s.157.
[102] ÖZMEN: a.g.e., s.160.
[103] KARAŞAHİN: a.g.e., s.78.
[104] HAVUTÇU: a.g.e., s.71-72.
[105] TOK: a.g.e., s.23.
[106] ÖZMEN: a.g.e., s.160.
[107] ÖZMEN: a.g.e., s.160; TOK: a.g.e., s.23.
[108] HAVUTÇU: a.g.e., s.72; TOK: a.g.e., s.23.
[109] HAVUTÇU: a.g.e., s.72-73; KARAŞAHİN: a.g.e., s.79.
[110] ASLAN: a.g.e., s.498-499.
[111] ASLAN: a.g.e., s.499.
[112] ASLAN: a.g.e., s.499-500.
[113] KARAŞAHİN: a.g.e., s.80-81.
[114] ÖZMEN: a.g.e., s.174.
[115] KARAŞAHİN: a.g.e., s.81.
[116] ÖZMEN: a.g.e., s.175.
[117] ÖZMEN: a.g.e., s.183.
[118] KARAŞAHİN: a.g.e., s.81-82; ÖZMEN: a.g.e., s.184.
[119] ÖZMEN: a.g.e., s.185; KARAŞAHİN: a.g.e., s.82.
[120] ÖZMEN: a.g.e., s.185.
[121] ÖZMEN: a.g.e., s.185-186; KARAŞAHİN: a.g.e., s.82.
[122] HAVUTÇU: a.g.e., s.74.
[123] ÖZMEN: a.g.e., s.187.
[124] ÖZMEN: a.g.e., s.187.
[125] ASLAN: a.g.e., s.504.
[126] ASLAN: a.g.e., s.504.
[127] ASLAN: a.g.e., s.504.
[128] ASLAN: a.g.e., s.501-502.
[129] KARAŞAHİN: a.g.e., s.83; HAVUTÇU: a.g.e., s.76.
[130] ASLAN: a.g.e., s.503.
[131] ÖZMEN: a.g.e., s.197-198; KARAŞAHİN: a.g.e., s.83-84.
[132] KARAŞAHİN: a.g.e., s.84; HAVUTÇU: a.g.e., s.75.
[133] ASLAN: a.g.e., s.502-503.
[134] KARAŞAHİN: a.g.e., s.84-85; ASLAN: a.g.e., s.505; TOK: a.g.e., s.24-25, 26.
[135] KARAŞAHİN: a.g.e., s.85.
[136] KARAŞAHİN: a.g.e., s.85-86; HAVUTÇU: a.g.e., s.80-85.
[137] HAVUTÇU: a.g.e., s.84.
[138] KARAŞAHİN: a.g.e., s.86-87-88.
[139] KARAŞAHİN: a.g.e., s.90-91-92.
[140] KARAŞAHİN: a.g.e., s.17; ABRAVAY: a.g.e., s.23-24.
[141] TOK: a.g.e., s.112.
[142] ASLAN: a.g.e., s.478.
[143] ASLAN: a.g.e., s.478.
[144] KARAŞAHİN: a.g.e., s.18.
[145] KARAŞAHİN: a.g.e., s.18.
[146] TOK: a.g.e., s.114-115.
[147] ÖZMEN: a.g.e., s.53-54; KARAŞAHİN: a.g.e., s.24.
[148] ÖZMEN: a.g.e., s.54.
[149] ÖZMEN: a.g.e., s.55.
[150] ÖZMEN: a.g.e., s.56.
[151] KARAŞAHİN: a.g.e., s.25.
[152] KARAŞAHİN: a.g.e., s.25; ÖZMEN: a.g.e., s.56.
[153] ÖZMEN: a.g.e., s.56.
[154] TOK: a.g.e., s.117.
[155] TOK: a.g.e., s.117-118.
[156] KARAŞAHİN: a.g.e., s.20-21.
[157] KARAŞAHİN: a.g.e., s.21.
[158] TOK: a.g.e., s.119; KARAŞAHİN: a.g.e., s.21; ASLAN: a.g.e., s.494.
[159] ASLAN: a.g.e., s.478-479.
[160] ASLAN: a.g.e., s.480.
[161] ASLAN: a.g.e., s.480-481.
[162] TOK: a.g.e., s.120-121; ÖZMEN: a.g.e., s.66-67.
[163] TOK: a.g.e., s.121; ÖZMEN: a.g.e., s.68.
[164] CANYÜREK: a.g.e., s.51.
[165] TOK: a.g.e., s.122.
[166] ÖZMEN: a.g.e., s.69.
[167] HAVUTÇU: a.g.e., s.33.
[168] HAVUTÇU: a.g.e., s.33.
[169] HAVUTÇU: a.g.e., s.33.
[170] HAVUTÇU: a.g.e., s.33.
[171] TOK: a.g.e., s.122.
[172] TOK: a.g.e., s.122.
[173] ASLAN: a.g.e., s.483.
[174] HAVUTÇU: a.g.e., s.34.
[175] TOK: a.g.e., s.122; ÖZMEN: a.g.e., s.65; HAVUTÇU: a.g.e., s.34; ASLAN: a.g.e., s.483.
[176] ASLAN: a.g.e., s.483.
[177] ÖZMEN: a.g.e., s.65-66; TOK: a.g.e., s.122.
[178] HAVUTÇU: a.g.e., s.34.
[179] ASLAN: a.g.e., s.490-491.
[180] ASLAN: a.g.e., s.491.
[181] ASLAN: a.g.e., s.491-492.
[182] ASLAN: a.g.e., s.486.
[183] ASLAN: a.g.e., s.486.
[184] ASLAN: a.g.e., s.486.
[185] Yargıtay 13.HD 1997/E.2242-K.4027 Sayılı Kararı; Yargıtay 13.HD 1997/E.8701-K.9525 Sayılı Kararı (Kararlar için bkz. ASLAN: a.g.e., s.487).
[186] ASLAN: a.g.e., s.486-487.
[187] Yargıtay 13.HD 2000/E.9516-K.10184 Sayılı Kararı; Yargıtay 13.HD 2000/E.5118-K.9511 Sayılı Kararı (Kararlar için bkz. ASLAN: a.g.e., s.487).
[188] ASLAN: a.g.e., s.487-488.
[189] ASLAN: a.g.e., s.488.
[190] ASLAN: a.g.e., s.493.
[191] ASLAN: a.g.e., s.493-494.
[192] ASLAN: a.g.e., s.507.
[193] ASLAN: a.g.e., s.507.
[194] ASLAN: a.g.e., s.508.
[195] ASLAN: a.g.e., s.508.
[196] ASLAN: a.g.e., s.508.
[197] ASLAN: a.g.e., s.508.
[198] ASLAN: a.g.e., s.508-509.
[199] ASLAN: a.g.e., s.509.

KAYNAK: http://www.hukuksokagi.com/makale/time-sharing-devre-mulk-sozlesmesi-ve-devre-tatil-sozlesmesi.html

• İflas yoluyla adi takip,
• Kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu,
• Doğrudan iflas yolu

Bu iflas yollarının mahiyeti ve özellikleri ile izlenecek prosedür aşağıda açıklanmıştır. 

1. Adi İflas Yolu 

Borçlusunu iflas yolu ile takip etmek isteyen alacaklı, alacağı bir kambiyo senedine bağlı ise kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluna, değilse adi iflas yoluna başvurur.Alacaklı, takibe icra dairesinde yapacağı bir iflas talebi ile başlar. Borçluya bir iflas ödeme emri gönderilir. Borçlu yedi gün içinde borcunu öderse takip son bulur; ödemezse, alacaklı ticaret mahkemesinde iflas davası açarak borçlunun iflasına karar verilmesini talep eder.Borçlu, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içinde itiraz ederse, takip durur. Bu durumda alacaklı, ticaret mahkemesinde borçlunun iflasına karar verilmesi ile birlikte itirazın kaldırılmasını da talep etmelidir. 

İFLAS 

a)İflas takibi yapan alacaklı, borçlu aleyhine bir sene içinde, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinde iflas davası açmak zorundadır.Alacaklının iflas davası açması üzerine ticaret mahkemesi alacaklıların menfaatlerini korumak için iflas muhafaza tedbirleri alınmasına gerek olup olmadığına karar verir.Mahkemenin incelemesi, borçlunun iflas ödeme emrine itiraz edip etmemesine göre ikiye ayrılır.

• Ödeme Emrine İtiraz Edilmemiş ise Alacaklı açacağı iflas davasında, borçlunun ödeme emrine itiraz etmediğini ve borcunu ödemediğini belirterek, sadece iflas kararı verilmesini isteyecektir. Bu durumda ticaret mahkemesi, alacağın varlığı ile ilgilenmeksizin usulü bakımdan takip ve dava talebini inceleyerek karar vermek zorundadır.
• Ödeme Emrine İtiraz Edilmiş ise

 Alacaklı iflas davasında itirazın kaldırılması ve borçlunun iflasına karar verilmesini talep etmelidir. Ticaret mahkemesi, öncelikle itirazın kaldırılması talebini inceler ve buna göre itirazı uygun görmezse, itirazın kaldırılması ile birlikte “depo kararı” verir.

b. Depo Kararı
Depo kararı ile mahkeme borçluya, yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa etmesini veya o miktar parayı mahkeme veznesine depo etmesini emreder. Depo kararı ile borçluya borcunu ödeyerek iflastan kurtulabilmesi için son bir imkan verilmektedir. Bu yedi gün içinde borç depo edilmediği takdirde iflasına karar verilir.

c. İflas Kararı
Depo kararı üzerine, borçlu borcunu depo etmez ise, ticaret mahkemesi iflasına karar verir. İflas kararı verildiği anda borçlu hakkında iflas açılmış olur. Mahkeme iflas kararını derhal yargı çevresi içindeki iflas dairesine bildirir. İflas dairesi de kararı gecikmeksizin ilan eder ve gereken yerlere bildirir Dava açıldıktan sonra, iflas kararı verilinceye kadar, alacaklı davasını geri alabilir; ancak, iflas kararı verildikten sonra, davasını geri alamaz.

d. İflas Kararının Temyizi
İflas davasının reddi veya borçlunun iflası hakkında ticaret mahkemesi kararları aleyhine, kararın tebliği tarihinden itibaren on gün içinde temyiz yoluna gidilebilir. Ancak, kararın temyiz edilmiş olması hükümlerini meydana getirmesine engel olmaz. İflas idaresi, derhal kararı ilan eder ve gereken yerlere bildirir. İflas masasının teşkili için gereken işlemler yapılır; iflas idaresi seçilir ve işe başlar. Yalnız, ikinci alacaklılar toplantısı ve masa mallarının satışı, iflas kararı kesinleşmedikçe yapılamaz.  
2. Kambiyo Senetlerine Mahsus İflas Yolu
Bu iflas yoluna, sadece alacağı bir kambiyo senedine bağlı olan alacaklı gidebilir. Kambiyo senedine bağlı alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, alacaklı ilk önce rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunmadan, iflas yoluna başvurabilir.Bu yoldaki iflas takibi ve davası, adi iflas yolundakine benzer; her iki yol arasında esaslı bir fark yoktur. Alacaklı, icra dairesine müracaat ederek borçlusu aleyhine takibi başlatır. İcra memuru senedin kambiyo senedi olduğunu ve vadesinin geldiğini tespit ederse, borçluya ödeme emri gönderir. Bu takipte itiraz ve şikayet müddeti beş gündür. Borçlu bu süre içinde yapacağı itirazında mevcut her türlü sebebi belirtmek zorundadır. Yanı sıra borçlu, ödeme emrine karşı şikâyet yoluna gidebilir. Şikâyette beş gün içinde yine icra dairesine yapılır. Şikayeti de inceleyerek karara bağlayacak makam iflas davasına bakacak olan ticaret mahkemesidir. Bu nedenle alacaklı açacağı iflas davasında, borçlunun şikayetinin de reddini ister.

a. İflas Davası
İflas davasının açılması ve incelenmesi, adi iflas yolunda olduğu gibi, borçlunun ödeme emrine itiraz ve şikayet etmiş olup olmamasına göre değişir.

• Ödeme Emrine İtiraz veya Şikayet Edilmemiş ise Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz ve şikayette bulunmazsa, aleyhine yapılan takip kesinleşmiş olur. Borçlunun artık itiraz veya şikayette bulunmak hakkı yoktur. Artık iflas davasında itiraz ve şikayetlerini ileri süremez.
• Ödeme Emrine İtiraz veya Şikayet Edilmiş ise

Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz ve şikayette bulunmuş ise, alacaklı açacağı iflas davasında ticaret mahkemesinden; borçlunun itirazının ve şikayetinin kaldırılmasını ve borçlunun iflasına karar verilmesini birlikte talep etmelidir.Bu durumda iflas davası, tümüyle adi iflas yolundaki hükümlere göre incelenip karara bağlanacaktır.

b. Depo Kararı
Açılan davada ticaret mahkemesi, borçlunun süresi içinde ödeme emrine itiraz etmediğini, iflas takibinin kesinleştiğini ve borcun ödenmediğini tespit ederse; alacak miktarını depo etmesi için borçluya yedi günlük süre verir.Depo emri süresi içinde yerine getirilmediği takdirde, borçlunun iflasına karar verilir.İflas kararı ve temyizi, aynen adi iflas yolundaki gibi olduğundan yeniden anlatılmamıştır.
3. Doğrudan Doğruya İflas
Alacaklının, öncelikle icra dairesine başvurup iflas takibi yapmadan ticaret mahkemesinde iflas davası açtığı usule doğrudan doğruya iflas yolu denilmektedir.

a. Alacaklının Talebi ile Doğrudan İflas
Bazı durumlarda, alacaklının borçluya karşı bir iflas takibinde bulunması, icra dairesinin borçluya iflas ödeme emri göndermesi, ödeme emrindeki sürelerin beklenmesi alacaklının alacağına kavuşmasını tehlikeye sokabilir veya borçlunun borcunu ödemeyeceği önceden kuvvetle tahmin edilmektedir. Bu gibi hallerde alacaklının doğrudan ticaret mahkemesinde iflas davası açarak borçlunun iflasını isteyebilmesi gerekir. İcra ve İflas Kanununda sayılan doğrudan iflas halleri şunlardır:

• Borçlunun ikametgâhının belli olmaması,
• Borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması,
• Borçlunun, alacaklarının haklarını ihlal eden hileli muamelelerde bulunması veya bunlara teşebbüs etmesi,
• Borçlunun haciz yolu ile yapılan takip sırasında mallarını saklaması,
• Borçlunun ödemelerini tatil etmiş bulunması,
• Borçlunun teklif ettiği konkordatonun tasdik olunmaması,
• İlâma dayalı alacak, icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse

                  Borçlunun doğrudan iflası istenebilir. Ayrıca yasada, sermaye şirketlerinin de alacaklının talebi üzerine doğrudan iflasının istenebileceği kabul edilmiştir. Buna göre, borçları mevcut ve alacaklarından fazla olduğu idare ve temsil eden kişiler tarafından beyan ve ispat edilirse bu şirketlerin iflasına karar verilebilir.

              Yukarıda sayılan durumlardan birinin mevcut olması halinde, alacaklı, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesine başvurarak borçlu aleyhine iflas davası açar.

               Burada borçluya karşı daha önce bir takip yapılmadığından, borçluya kendisini savunması için imkân verilmesi gereklidir. Bu nedenle yasada borçlunun açıklamada bulunmak üzere mahkemeye çağrılması öngörülmektedir. Borçlu duruşmaya gelmezse yokluğunda devam edilerek karar verilir.

               Alacaklı doğrudan iflas davasında alacağının varlığını ve dayandığı iflas sebebini ispat etmek zorundadır. Ticaret mahkemesi yapacağı inceleme neticesinde alacağın ve iflas sebebinin varlığına kanaat getirdiği takdirde, adi iflas yolunda olduğu gibi öncelikle depo kararı verir. Süresi içinde depo kararı yerine getirilmediği takdirde borçlunun iflasına karar verecektir.

b. Borçlunun Müracaatı ile Doğrudan Doğruya İflas :
Borçlarını ödeyemeyecek durumda olan borçlunun, yetkili ticaret mahkemesinden kendi iflasını istemesidir.

                Ticaret mahkemesi, borçlunun borçlarını ödeyemeyecek durumda olduğunu resen inceleyemeyeceği gibi, borçlunun ispatlamasını da isteyemez. Mahkeme borçlunun beyanına göre onun iflasına karar vermeye mecburdur.

                 Borçlu iflasını isteyip istememekte serbesttir. Ancak, borçlunun alacaklılarından biri borçlu aleyhine haciz yolu ile takip yapar, bu takip neticesinde yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olur ve borçlunun kalan mevcudu da muaccel ve vadesi bir sene içinde gelecek olan diğer borçlarını ödemeye yetişmiyorsa, o zaman borçlu derhal ticaret mahkemesinden iflasını istemeye mecburdur. Bu durumda olan borçlu iflasını istemez ve bir yıl içinde iflas ederse, taksiratlı müflis sayılır ve cezalandırılır.Borçlunun iflas talebini ticaret mahkemesi duruşma yapmaksızın inceler ve iflasına karar verir.

III. İflas Kararının Sonuçları

1. İflasın Borçlunun Malları Hakkında Sonuçları
a. İflas masası
İflasın açılması ile, müflisin haczedilebilir bütün malları, alacak ve hakları nerede bulunursa bulunsun kendiliğinden bir masa, yani bir topluluk teşkil eder; buna “iflas masası” denir. İflasın açılması ile borçlu artık masaya dahil mal varlığı üzerinde tasarrufta bulunamaz; masanın idaresi iflas organlarına geçer.

b. İflasın Müflisin Tasarruf Ehliyetine Tesiri
İflas masasına girmeyen malları ve şahsi çalışması bakımından müflisin medeni hakları kullanma ehliyeti hiçbir kısıntıya uğramaz.

                    İflasın gayesi, müflisin masaya giren mal ve haklarının tasfiye edilmesi ve elde edilecek paradan alacaklılarının tatmin edilmesi olduğundan, iflasın açılmasıyla, müflisin masaya giren mal ve haklar üzerindeki tasarruf yetkisi kısıntıya uğrar.

                   İflasın ilanından sonra masaya ait bir şeyi iyi niyetle de olsa iktisap edebilmek mümkün değildir. Bütün bu tasarruflar masaya karşı mutlak olarak hükümsüzdür. Müflisin masaya dâhil mal ve haklar üzerindeki her türlü tasarrufu alacaklılara karşı hükümsüzdür.

                   Müflis masa mevcudunu azaltıcı veya masanın pasifini artırıcı tasarruflarda bulunamaz; masaya dâhil mallar üzerindeki tasarruf yetkisi iflas masasına aittir. Masa bu yetkisini kanuni mümessil olan iflas idaresi vasıtasıyla kullanır.

c. Takiplerin Durması ve Düşmesi
İflas toplu bir cebri icra yolu olduğundan ve iflas tasfiyesinde alacaklılar eşit olarak muamele göreceklerinden, artık ferdi icra takibine gerek yoktur. Bütün alacaklılar alacaklılarını iflas masasına yazdıracaklar ve tasfiye sonucu elde edilen paradan tatmin olacaklardır.Bu nedenle, iflasın açılmasından sonra müflis aleyhine başlamış olan takipler, iflasın açılması ile duracak ve iflas kararının kesinleşmesi ile de takipler düşecektir. Yanı sıra, tasfiye müddetince müflise karşı yeni takip yapılamaz.
2. İflasın Alacaklılar Bakımından Hukuki Sonuçları
a. Müflisin Borçlarının Muaccel Hale Gelmesi
İflasın açılması ile müflisin vadesi gelmemiş borçları, kendiliğinden muaccel hale gelir. Buna mukabil, müflisin üçüncü şahıslardan olan alacaklarına iflasın hiçbir tesiri yoktur. Sadece bu alacaklar vadesinde müflis yerine, iflas masası tarafından ödenecektir.

b. Faizlerin Kesilmesi
İflasın açılması ile faizler kesilir. Alacaklı, alacağını iflasın açıldığı tarihe kadar işlemiş faizi ile birlikte masaya yazdırır; iflastan sonraki dönem için faiz isteyemez.

c. Müflisin Kefil Olduğu Borçlar
Yasaya göre, müflisin kefil olduğu borçlar, vadeleri gelmemiş olsa bile masaya borç olarak kaydedilir. Kefalet alacaklısına, diğer alacaklılar gibi masadan ödeme yapılır. Masa ödediği para nispetinde kefalet alacaklısının yerine geçer; onun haklarına halef olur.
IV. İflasın Tasfiyesi
a. Masanın Teşkili
İlk olarak masaya girmesi gereken mal ve hakların neler olduğunun tesbit edilmesi gerekir (defter tanzimi). Bu mal ve hakların kaçırılması veya kaybolmasının önlenmesi için gereken tedbirler alınır (muhafaza tedbirleri). Daha sonra, deftere geçen malların değerine göre iflasın tasfiye şekli tesbit edilir. (tasfiyenin tatili, basit tasfiye veya adi tasfiye).Masaya ait hiçbir mal bulunamadığı takdirde, tasfiyenin tatiline karar verilir ve bu durum ilan edilir. Masadaki malların adi tasfiye usulünde tasfiye masraflarını karşılayamıyacak değerde olduğu anlaşılırsa, tasfiyenin basit usule göre yapılması kararlaştırılır. Ancak, burada adi tasfiye anlatılmakla yetinilecektir.

b. Adi Tasfiye
Müflisin mallarının, masrafları karşılayacağı anlaşılırsa, tasfiye adi tasfiye usulüne göre yapılır. Buna göre;

• Adi tasfiye yolu ile tasfiyenin yapılacağı ilan edilir.
• Birinci alacaklılar toplantısı yapılır ve iflas idaresi seçilir.
• Seçilen iflas idaresi masa alacaklarını tahsil eder; bazı hallerde acele satışlar yapar; üçüncü şahısların istihkak iddiaları hakkında karar verir; iflas alacaklılarını araştırır ve sıra cetveli yapar.
• İkinci alacaklılar toplantısı yapılır; masa malları satılır ve paralar paylaştırılır.

c. İflas İdaresi
Birinci alacaklılar toplantısında hazır bulunan alacaklılar bir veya birkaç gerçek kişiden ibaret bir iflas idaresi seçip, masanın idare ve tasfiyesiyle görevlendirirler. İflas idaresinde görev alanların alacaklı olmaları şart değildir. İflas idaresi, iflas dairesinin denetimi altındadır. İflas idaresi, iflas masasının kanuni mümessilidir; yani masanın bir organıdır.

d. İflas İdaresinin Görevleri
İflas idaresinin görevi, iflas dairesinin denetimi altında iflas masasını idare ve tasfiye etmektir. İflas idaresinin görevi iflasın kapatılmasına kadar devam eder.Tasfiye sırasında masanın menfaatlerini gözetmek zorundadır.Masanın teşkili safhasında defteri tutulan ve muhafaza altına alınan masa mallarını muhafaza etmeye devam etmek ve masa mallarını çoğaltmak.Masanın pasifini tespit etmekBundan sonra iflas idaresi ikinci alacaklılar toplantısı için çağrı yapar ve elde ettiği paraları alacaklılara paylaştırır.Masada mal kalmadığı takdirde, iflasın kapatılmasına karar vermesi için ticaret mahkemesine müracaat eder.

i) Alacakların İncelenmesi
Adi tasfiye ilanı ile, müflisten alacaklı olanlara ve müflisin elindeki mallar üzerinde istihkak iddiasında bulunanlara, alacaklarını veya istihkak iddialarını yazdırmaları için bir aylık süre verilir. Bu sürenin bitiminde iflas idaresi masaya yazdırılan her alacağı ve istihkak iddiasını inceleyerek;  Alacağın mevcut olup olmadığını,

• Mevcut ise ne nisbette mevcut olduğu,
• Alacak yazdıran kimsenin gerçek alacaklı olup olmadığı,
• Alacağın imtiyazlı olup olmadığı,
• İmtiyazlı ise sırasının ne olduğunu araştırır.

Müflisin yapacağı açıklamaların yanı sıra, alacak veya istihkak iddiasında bulunanların gösterecekleri delillere göre edineceği kanaat uyarınca her alacak ve istihkak iddiası hakkında açık bir şekilde kabul veya ret kararı verir.

İflas idaresinin kabul veya ret kararlarına karşı ilgililer.

ii) Alacakların Sırası
İflasta ilk ayırım, adi ve rehinli alacak olarak yapılır. Rehinli alacaklar rehinli malın satışından elde edilecek bedelden öncelikli olarak alacaklarını elde etmek hakkına haizdirler. Rehinli alacakların dışında kalan diğer alacaklar adi alacaklar olarak nitelendirilir ve bunlarda sıra şu şekildedir;

1) İmtiyazlı alacaklar.

1.sıra
a) İflasın açılmasından önceki bir sene için hizmetçi ücretleri.
b) İflasın açılmasından önceki altı ay için çalışanların ücretleri.
c) İflasın açılmasından önceki altı ay için işçi ücretleri.
d) Cenaze masrafları.
e) İlama müstenit karı koca ve çocuk nafakaları.

2.sıra
Velayet ve vesayet sebebiyle malları müflisin idaresine bırakılmış olan kimselerin bu yüzden alacakları.

3.sıra
a) İflasın açılmasından önceki bir sene için doktor, eczacı, ebe alacakları ve borçlu ile ailesinin tedavi ve bakım masrafları.
b) İflasın açılmasından önceki bir sene için acentaların acentalık sözleşmesinden doğmuş olan alacakları.

4.sıra
Müflisin karısının şahsi mallarından dolayı alacağının yarısı.

5.sıra
Her türlü vergiler ve amme alacakları.

2) İmtiyazsız alacaklar.

6.sıra
Sayılanların dışında kalan her türlü alacaklar.Yukarıda sayılan altı sıranın her birindeki alacaklılar, kendi aralarında eşit haklara sahiptirler. Toplanan para öncelikle birinci sıradaki alacaklılar arasında eşit şekilde paylaştırılacaktır. Birinci sıradaki alacaklılar alacaklarını tamamen almadıkça ikinci sıradaki alacaklılara hiçbir şey dağıtılamaz. Bu şekilde sonraki sıralara dağıtım yapılır. En son altıncı sıradaki imtiyazsız alacaklılar arasında paylaştırılır. Kalan para altıncı sıradaki alacakları ödemeye yetmezse, her alacaklıya alacağı nispetinde ödeme yapılır. Buna garameten paylaştırma denilir.   

iii) Sıra Cetveli
Sıra cetvelinde masaya yazdırılan her alacak ve istihkak iddiasının iflas idaresi tarafından kabul edilen miktarı ve sırası gösterilir. Reddedilen alacaklar da red sebepleriyle birlikte gösterilir.Cetveli doğru bulmayan ilgililer şikayet veya itiraz yoluna başvurabilirler. Sıra cetveli düzenlenirken uyulması gereken iflas hukuku kurallarına aykırı hareket edildiği veya yapılan muamelenin hadiseye uygun olmadığı iddia edilirse, bu durumda İcra Tetkik Mercii’ne şikayet yapılması gerekir.Bir alacaklı alacağı hakkında verilen kararın esasına veya başka bir alacaklının alacağına veya onun sırasına itiraz ediyorsa sıra cetveline itiraz yolu ile ticaret mahkemesinde dava açmak zorundadır.Sıra cetveline karşı yedi gün içinde şikayet ve itiraz davası yoluna gidilmezse veya gidilir de şikayet veya itirazlar reddedilirse, sıra cetveli kesinleşir. Böylece kesinleşen sıra cetveline göre pay cetveli düzenlenir ve paylaştırma yapılır.

e. İkinci Alacaklılar Toplantısı
İflas idaresi, alacakların incelenmesini bitirdikten sonra, düzenlediği sıra cetvelini iflas dairesine verir ve ilan ederek alacaklıları ikinci alacaklılar toplantısına davet eder. İkinci alacaklılar toplantısı için sıra cetvelinin kesinleşmesi şart değildir. Toplantıya alacakları kısmen veya tamamen kabul edilmiş olan alacaklılar davet edilir. Alacakları tamamen reddedilmiş olanlar toplantıya katılamazlar.Toplantıda iflas idaresi alacaklılara borçların durumu hakkında açıklayıcı bir rapor verir.Alacaklılar, rapordan sonra iflas idaresini görevde bırakmak isteyip istemediği ve masanın menfaati için gerekli gördüğü diğer konular hakkında bir karar verir.

i) Paraya Çevirme
İflas masasının aktifi ve pasifi tesbit edildikten sonra iflas idaresince masa mallarının paraya çevrilme işlemlerine başlanır. Normal olarak açık artırma suretiyle satışların yapılmasıdır. Ancak, ikinci alacaklılar toplantısında bazı malların pazarlık suretiyle satışına karar verilebilir. Bu durumda bu malların satış işlemleri pazarlık suretiyle yapılır.

ii) Paraların Paylaştırılması
Satış safhası bittikten ve satılan malların bedeli tahsil edildikten sonra, masada toplanan paraların alacaklılara paylaştırılmasına geçilir.İflas idaresi kesinleşen sıra cetveline göre bütün alacaklılara düşen hisseleri gösterir pay cetveli düzenler. Her sıradaki alacaklı kendi arasında, alacakları nisbetinde olmak üzere eşit bir şekilde paylaştırılır. Buna garameten paylaştırma denir. İflas idaresi pay cetveli ile birlikte son hesabı yapar, iflas dairesine verir ve alacaklılara tebliğ ettirir. Alacaklılar tebliğden itibaren yedi gün içinde pay cetveli ve son hesap hakkında İcra Tetkik Mercii’ne şikayette bulunabilirler.Pay cetvelinin kesinleşmesinden sonra kesin dağıtıma geçilir. Dağıtım neticesinde bazı alacaklılar alacaklarını tam olarak alamadıkları takdirde bunlara ödenmeyen kısım için aciz belgesi verilir.    

f. İflasın Kapanması
Masadaki paranın kesin dağıtılması ve aciz belgelerinin dağıtılması ile tasfiye işlemleri tamamlanmış olur. İflas idaresi tarafından iflasa karar vermiş olan ticaret mahkemesine müracaat edilerek iflasın kapanmasına karar vermesi talep edilir.Ticaret mahkemesi yapacağı inceleme neticesinde, iflas tasfiyesinin kanun hükümlerine uygun olarak yapılıp bittiğini tesbit ederse, iflasın kapanmasına karar verir. Bu karar ilan edilir ve iflas idaresinin görevi son bulmuş olur; iflas hali sona erer ancak, müflisin müflislik sıfatı kalkmaz. Bunun için itibarın yerine getirilmesi yoluna başvurulması gerekir.

g. İflasın Kaldırılması
Tasfiye devam ederken, müflis bütün borçlarını tamamen öder veya alacaklıların rızasını alabilirse, ticaret mahkemesine müracaat ederek iflasın bütün neticeleri ile birlikte kaldırılmasını isteyebilir.

Ticaret mahkemesi gerekli incelemeyi yaparak istemi yerinde görürse iflasın kaldırılmasına karar verir.

KAYNAK: http://www.hukuksokagi.com/makale/iflas-proseduru.html

        İnsan hakları, insanlara sadece insan oldukları için verilmiştir. Bunun için insan olarak doğmak yeterlidir. İnsan hakları hukuku açısından, bir insanın beyaz ya da zenci olmasının, kadın ya da erkek olmasının, zengin ya da fakir olmasının, kültürlü ya da cahil olmasının hiçbir önemi olmadığı gibi, sağlıklı veya özürlü olmasının da hiçbir önemi yoktur. Her insan doğduğu andan öldüğü ana kadar bu haklara eşit olarak sahiptir. 1789 İnsan Hakları Bildirgesi’nin 1. maddesinde, “İnsanlar özgür ve haklar bakımından eşit doğarlar” hükmüne yer verilmiştir.

      İnsan hakları, uluslararası en üst düzey haklardır ve bu yüzden her hukuk devletinde anayasal düzeyde tanınırlar. Bizim Anayasamızda da insan hakları, “Temel Hak ve Ödevler” başlığı altında düzenlenmiştir. Engellilerin hakları da kuşkusuz insan haklarına dahildir ve engelli vatandaşlar için devlete bir takım ödevler yüklenmektedir. En başta, 1982 Anayasası’nın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir sosyal hukuk devletidir ve sosyal devlet olmanın gereği olarak sakat ve engelli vatandaşları topluma kazandırmakla ve onların kimseye avuç açmadan yaşayabilmelerini sağlamakla yükümlüdür.

      Anayasanın belirli maddelerinde engelli vatandaşların özel olarak korunacağı belirtilmiş- tir. Eğitim ve öğretim hakkının düzenlendiği 42. maddenin 8. fıkrasında, “Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır” hükmü kabul edilmiştir.  Eğitim ve öğretim kurumlarında engelli öğrencilerle özel olarak ilgilenilmesi ve gerekiyorsa bunlar için ayrı ve özel programlar uygulanmasının hukukî gerekliliği bu hükümden doğar. Anayasa, devleti, bununla ilgili yasal düzenlemeler yapmakla yükümlü kılmıştır.

      Anayasanın 49. maddesine göre, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” Bu hükümdeki “herkes”  kelimesi çok önemlidir. Çünkü buradan, engelli olsun ya da olmasın tüm vatandaşların çalışma hakkına sahip oldukları ve çalışmanın aynı zamanda bir ödev olduğu sonucu çıkmaktadır. 50. maddenin 2. fıkrasında da, bedenî veya ruhî yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunacakları öngörülmüştür. Kamu hizmetine girme bakımından 70. madde, “Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” denmiştir. 2. fıkrada bir ayırım yapılmıştır. Buna göre, “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” Yani kamu hizmetinde engelliler kendi niteliklerine uygun işlerde çalıştırılacaklardır. Tabii ki bu kural özel sektör için de geçerlidir.

      Bu anlatılanlarla bağlantılı olarak ve sosyal devlet olmanın bir gereği olarak İş Kanunu’nda gerekli bazı düzenlemeler yapılmıştır. İş Kanunu’nun 30. maddesine göre, işverenler, 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhî durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin oranı yüzde altıdır. Ancak, özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Buradan çıkan sonuç, bu yüzde altılık oranın en az yüzde üçlük bölümünün engelli işçilere ayrılacak olduğudur. Geriye kalacak olan en fazla yüzde üçlük bölüm, eski hükümlüler ve terör mağdurları arasında paylaştırılacaktır. Somutlaştıracak olursak, 100 işçinin çalıştığı bir işyerinde işveren, en az üç engelli vatandaş çalıştırmakla yükümlüdür. Diğer üç kişi de terör mağdurları ve eski hükümlülerden oluşacaktır. 50 işçi çalıştıran işverenler ise, en az iki engelli ve bir eski hükümlü çalıştırmak zorundadırlar. Görüyoruz ki, kanun koyucu engellilerin korunmasına, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunmasından daha fazla önem vermiştir. İşverenin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınacaktır.

      Bedeni, zihni veya ruhi özrü, oran olarak %40 ilâ %70 arasında olanlar bu hükümden faydalanırlar. Bu oranı saptayacak olan Resmi Sağlık Kurulu’dur. Şayet, sakat kişinin %70 oranından daha fazla bedensel özrü bulunuyorsa, bir işte verimli bir şekilde çalışabileceği sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi halinde, Sakatların İstihdamı Hakkındaki Tüzük’ün 2. maddesine göre “sakat” sayılıp işe alınacaktır.

       Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve işçi sayısının tespitinde buralarda çalışan engelliler hesaba katılmaz.

      Bir işyerinden malûlen ayrılmak zorunda kalan ve daha sonra malûliyeti ortadan kalkan işçiler, eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bu kişileri eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe, başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aksi halde, tekrar işe almadığı bu eski işçisine altı aylık ücret tutarında tazminat ödemek zorunda kalır. Sakatlanan işçi kendi istek ve arzusuyla işten çıkarılmış olsa da bu hükümden yararlanır.

      İşverenler, çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığıyla sağlarlar. Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzük’ün 8. maddesine göre, İşyerinde 50 ya da daha fazla işçi çalıştırmaya başladıkları anda işverenler, bir ay içerisinde bu durumu Kuruma bildirmekle yükümlüdürler. Kurum da her açık iş için uygun engelli kişileri 15 gün içinde işverene bildirmek zorundadır. İşveren seçtiği kişilerle hizmet sözleşmesi yapacaktır. İşe almadığı engelli kişileri ise, hangi sebeple kabul etmediğini 15 gün içinde Kuruma bildirecektir. Kurumun ikinci kez bildirdiği sakat ve eski hükümlüyü işveren işe almak zorundadır.

      Bir Yargıtay kararına göre, yasanın bu emredici hükmü karşısında sakat ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğünden, kadro açığının bulunmaması gerekçe gösterilerek kaçınılamaz.

      İşveren, engelli olsun ya da olmasın işe aldığı herkesle hizmet akdi, yani iş sözleşmesi yapmak zorundadır. İş Kanunu uyarınca bir yıl ve daha uzun süreli iş sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmak zorundadır. İşveren, sakat kimseyi veya eski hükümlüyü ve şartları gerçek- leştiği takdirde malûliyeti ortadan kalkan işçiyi, işe almamakta direnirse, işvereni sözleşme yapmaya zorlayabilecek bir hukukî yol bulunmamaktadır. Çünkü Türk hukukunda, Alman hukukunda varolan “Hizmet akdi kurmaya icbar davası”, yani iş sözleşmesi yapmaya zorlama davası düzenlenmemiştir. Bu yolun sağlanması için yasal düzenleme yapılması işçiler açısından faydalı olabilir.

      Bu durumda olan engelli işçi, sadece ihbar ve şikayet yoluyla cezai hükümleri işverene uygulatma imkânına sahiptir. İşveren, çalıştırmadığı her sakat ve eski hükümlü için her ay ayrı ayrı ağır para cezasına mahkûm olacaktır. Şu anda bu miktar, İş Kanunu’nun 101. maddesine göre her ay için 750 YTL’dir ve daha artırılabilecektir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamazlar. Tahsil edilen bu para cezaları, engelli ve eski hükümlülerin mesleki eğitim ve mesleki rehabilitasyonu, kendi işini kurma ve bu gibi projelerde kullanılmak üzere Türkiye İş Kurumu’na aktarılır.

      İş Kanunu, işverenlerin yasal bir zorunlulukları olmadan, kendi özgür iradeleriyle engelli vatandaşları istihdam etmelerini sağlayabilecek bir teşvik hükmüne de yer vermiştir. 30. maddenin 10. fıkrasına göre; işverenler, kanunî oranların daha da üstünde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçi çalıştırırlarsa veya 50’den az işçi çalıştırdıkları halde yani engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olmamasına rağmen bu kişileri işe alırlarsa, ya da çalışma gücünü yüzde seksenden daha fazla kaybetmiş birini çalıştırırlarsa, her bir özürlü için işveren, sigorta prim hisselerinin sadece yüzde ellisini kendisi öder, yüzde ellisini ise Hazine öder.

       Sadece özel sektör değil, kamu kurum ve kuruluşları da engelli işçi çalıştırmakla mükelleftir. Aksi takdirde, az önce belirttiğimiz gibi, bunlar da aynı özel sektör gibi ağır para cezalarıyla karşı karşıya kalırlar. Kamu kurum ve kuruluşları devletin organları oldukları için, bu noktada devlet bir anlamda kendi kendini cezalandırmak durumunda kalır. Çünkü devlet bunu kendisi yapmazsa, idari yargı yoluyla tazminata mahkûm edilir.

      Özel sektörde mevcut işçi sayısının en az %3’ü engellilerden oluşmak zorundayken, bu oran kamuda %4’dür. Bu konuda kamu kurum ve kuruluşlarını, Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı denetler.

       Engelli vatandaşların kamu işine yerleştirilmeleri için her yıl özel sınav açılır ve söz konu- su kamu sektörü özelleştirilse bile burada daha önce işe başlamış olan engelli kişi işten çıkarılamaz. Eğer bu yer kapanacak olursa, engelli işçi, o ildeki Türkiye İş Kurumu’na başvu- rur ve bu yolla kendisine normalin iki misli kadar iş kaybı tazminatı ödenir.

      Bunların dışında da yasal düzenlemelerle engelli bireylere sosyal güvenlik bakımından birçok sosyal hak sağlanmıştır. Bunlardan bazılarına örnekler verelim:

• Engelliye, anne ve babası öldüğü zaman bunların maaşı kalır,
• Engellinin hiçbir geliri yoksa, il merkezinde ikâmet ediyorsa valiliğe, ilçede ikâmet ediyorsa kaymakamlığa başvurduğu takdirde, 18 yaşını doldurmuş olması şartıyla kendisine sürekli nitelikte aylık bağlanır,
• SSK ve Emekli Sandığı’nca özürlülere erken emeklilik sağlanır,
• Bir yükseköğretim kurumuna giren özürlü öğrenci Başbakanlık bursundan yararlanır,
• Engelli vatandaşlar bazı vergilerden muaf tutulurlar,
• Devlet tiyatroları engelli vatandaşlara ücretsizdir,
• Seçim günleri oy kullanma işlemlerinde engellilere kolaylık sağlanır,
• Türk Hava Yolları, engelli kişilere %40 oranında indirim sağlar,
• Belediye otobüsleri engelli ya da sakat vatandaşlar için indirimlidir veya ücretsizdir,
• Engelli kişiler H sınıfı sürücü belgesi alma hakkını haizdir,
• İmar mevzuatındaki yenilik uyarınca; kaldırım, yaya yolları, konutlar, halka açık binalar ve mekânlar, özürlü bireylerin ulaşabilirliğine uygun hale getirilecektir,
• Özürlüler için dernek, federasyon ve konfederasyon kurulur. Bunların aslî görevleri, özürlü kişiler için öngörülen yürürlükteki mevcut yasal düzenlemelerin uygulamada sosyal hayata tam olarak yansıması için gerekli etkinlikleri yapmak, gerekli mücadeleyi vermek olmalıdır.

       Görüldüğü üzere, yürürlükteki mevzuat hukuku yani yazılı hukuk kuralları, engelli vatandaşları sosyal koruma altına alan kayda değer düzenlemeler içermektedir. Ancak önemli olan, bu düzenlemelerin sadece kağıt üzerinde kalmasını engellemek ve tam olarak uygulanmasını sağlamaktır. Unutulmamalıdır ki, hukukumuzda en büyük sorun uygulamada- dır. Bunun için sivil toplum örgütleri ve biz sağlıklı bireyler uğraş vermeliyiz. Bilmeliyiz ki, hepimiz hayatımız boyunca her an engelli bir kişi olma ihtimaliyle karşı karşıyayız.

KAYNAK: Av. Levent Kıray – Edirne Barosu
http://www.hukuksokagi.com/makale/engelli-vatandaslarin-hukuki-haklari.html

            A.   GİRİŞ

            Bilimin ve teknolojinin hızla gelişmesiyle birlikte ortaya çıkan yeni imkânlar, yaşamın her alanında büyük çaplı değişikliklere neden olmaktadır. Bu değişiklerin bir sonucu olarak ortaya çıkan yeni kavramlar, yeni suçlar, yeni suçlular ceza ve ceza yargılaması hukukunda yeni düzenlemeler yapılmasını zorunlu hale getirmektedir. Bu zorunluluğun bir sonucu olarak, bazı temel insan haklarının sınırlandırılması söz konusu olabilmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirini de bu kapsamda ele alabiliriz. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, buradan elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini kapsamına almaktadır[1].  Söz konusu tedbir Almanya’da 1968, Avusturya’da 1974, İsviçre’de 1979, İngiltere’de 1985, İtalya’da 1988, Fransa’da 1991, Amerika Birleşik Devletlerinde 1994 yılında yapılan düzenlemelerle yasal bir zemine oturtulmuştur. Türkiye de ise bu konuda önceki CMUK’ta yasal bir düzenleme bulunmamaktaydı[2]. Hukukumuzda ilk kez söz konusu tedbir, 1999 yılında yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun (ÇASÖMK) 2. maddesi ile “iletişimin dinlenmesi ve tespiti” başlığı altında yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur[3]. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK), anılan tedbir, “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” başlığı altında 135 ve devamı maddelerinden itibaren yeniden düzenlemeye kavuşturulmuştur. 5320 sayılı ceza muhakemesi kanununun yürürlük ve uygulama şekli hakkında kanunun 18/d maddesi ÇASÖMK yürürlülükten kaldırılmıştır. Bundan başka yine aynı tarihte yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 137 ve devamı maddeleri ile de haberleşme özgürlüğüne yönelik hukuka aykırı müdahalelere karşı ceza hukuku güvencesi getirilmiştir.

            B.   AMAÇ

            Günümüzde suç işleyen kişiler, suç işleyebilmek ve işlenen suça ait delilleri ortadan kaldırabilmek için teknolojinin sunduğu imkânlardan sonuna kadar yararlanmaktadırlar. Bu sebeple, amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında da teknolojinin imkânlarından yararlanılması gerekmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi de suçlulukla mücadele ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından önemli bir araçtır. Ancak bu aracı kullanırken dikkat edilmesi gerekir. Zira keyfi uygulamalar temel bir insan hakkı olan, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetini ihlal edici mahiyettedir. İşte bu sebeple, söz konusu tedbirin uygulanması kesin çizgilerle belirlenmiş, açık ve net kurallar çerçevesinde yapılmalıdır.
            CMK’ da söz konusu tedbirin uygulanması, “bir suç dolayısıyla” ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulduğu için, ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin, delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun kovuşturmasıyla sınırlı olduğu söylenebilir. Böylece söz konusu tedbirin bastırıcı niteliği açığa kavuşturulmuş; bunun dışındaki bir amaçla tedbire başvurma olanağı ortadan kaldırılmıştır.
            Öte yandan bu tedbirin uygulanması suretiyle elde edilen bilgiler, hangi amaçla elde edilmiş ise, ancak o amaç çerçevesinde kullanılabilir ve öngörülen amaç dışında başka bir amaçla bu bilgilerden yararlanılması olanaksızdır (“amaca bağlılık ilkesi“). Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesiyle elde edilen bilgilerden, bir başka suçun aydınlatılması amacıyla yararlanılması bahsi tesadüfen ele geçen delillerin değerlendirilmesi başlığı altında aşağıda ayrıca açıklanacaktır.
            Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine, ceza muhakemesi dışında önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla da başvurulabilmektedir. Ülkemizde 3.7.2005 tarih ve 5397 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2559 s. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803 s. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununa eklenen maddelerle önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla iletişimin denetlenmesi kanuni bir dayanağa kavuşmuştur.

            C.   KAVRAMLAR

           Telekomünikasyon[4]: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını,

           İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,

           İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri,

           Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ifade eder (Yönetmelik m.3).

           D.   TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER AÇISINDAN

           1.    Karşılaştırmalı Hukukta
           Hemen hemen bütün medeni ülkelerde iletişimin denetlenmesi, bireyin anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale olarak değerlendirilmektedir. Örneğin Almanya, Avusturya ve İsviçre’de haberleşmenin gizliliği doğrudan doğruya anayasa ile garanti altına alınmış iken; Fransa[5]’da özel hayatın gizli alanının kapsamlı olarak korunmasını sağlayan kişisel özgürlük hakkı yazılı olamayan bir anayasal hak olarak kabul edilmektedir[6].
            Almanya’da uzakla haberleşmenin denetlenmesi yoluyla haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin, bu özgürlüğün özüne ve insan onuruna yönelik bir ihlal oluşturmadığı genellikle kabul edilmektedir. Çünkü haberleşmeye taraf olan kişiler, teknik bir araçtan yararlanmak suretiyle üçüncü kişiler tarafından bilgi elde edilmesi tehlikesini bizzat yaratmaktadırlar. Birey, aslında egemen olamadığı bir araca güvenmektedir ve dolayısıyla bunun sonuçlarına da katlanmak mecburiyetindedir[7]. Ayrıca Alman anayasa mahkemesi tarafından geliştirilen ve Alman Federal mahkemesi tarafından da benimsenmiş bulunan kuşak teorisi vardır. Teori, özel hayat ile kişiliğin korunmasının mutlak çekirdek alanı olan hayatın gizli alanı arsında, her bir alana yönelik müdahalenin yoğunluğu bakımından bir ayırıma gitmektedir. Her iki alanın birbirinde nasıl ayrılacağı açık olmadığı gibi ceza muhakemesinde özel hayata ne dereceye kadar müdahale edilebileceği konusunda da tam bir görüş birliği bulunmamaktadır.

            2.    Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde
            Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğüne saygı hakkını düzenlediği 8. maddesine göre;
            1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
            2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
            8. Madde’nin iki bölüme ayrıldığı hemen göze çarpmaktadır.  8. Madde’nin 1. fıkrası olan birinci bölümde, devletin bir birey için teminat altına aldığı hakların tam olarak hangileri olduğu belirtilir: özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberleşmeye saygı hakkı.  8. Madde’nin 2. fıkrası olan ikinci bölümde, bazı şartlarda kamu yetkililerinin 8. Madde’deki haklara müdahale etmesinin kabul edilebileceği belirtilerek, söz konusu hakların mutlak olmadığı ifade edilir.  8. Madde 2. fıkrada, aynı zamanda 8. Madde 1. fıkrada belirtilen haklara kamu yetkililerinin hangi şartlarda yasal olarak müdahale edebileceği de belirtilmiştir;  sadece kanunlara uygun olan ve 8. Madde 2. fıkrada belirtilen meşru hedeflerin birine veya birden fazlasına ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olan müdahaleler, bireyin 8. Madde haklarının devlet tarafından kabul edilebilir bir biçimde sınırlandırılması olarak kabul edilecektir.
            Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 8. madde kapsamında kendisine gelen başvurularda iki aşamalı bir test yapmaktadır. Birinci aşama, 8’inci maddenin uygulanabilirliğidir. Buna göre; AİHM’ ye bir şikâyette bulunulduğunda, şikâyetin maddenin birinci fıkrasında korunan haklardan birinin kapsamına girip girmediği, giriyorsa, devletin bu konuda pozitif yükümlülüğü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş mi konuları birinci aşamada incelenmektedir. İkinci aşama ise yapılan müdahalenin madde­nin ikinci fıkrasına uygun olup olmadığıdır. İkinci aşamada 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilip edilmediği; edilmişse, bu müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı; müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunma­dığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konuları incelenmektedir. Şikâyet edilen müdahalenin “kanunlara uygun” kabul edilebilmesi için, yasal bir dayanağı olmalıdır. Bunun yanında söz konusu kanun, yete­rince kesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koru­yucu bir önlem içermelidir. Müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı belirlendikten sonra mahkeme müdahalenin meşru bir amacının olup olmadığına bakacaktır. Müdahalenin amacını veya amaçlarını belirlemek, iddiayı cevaplayan devletin sorumluluğundadır. Mahkeme birçok davada, devletlerin uygun bir amaca yönelik hareket etmiş olduğunu kabul etmiş; davacının itiraz ettiği durumlarda bile, belirlenen meşru amacı veya amaçları neredeyse hiç reddetmemiştir. 8. Madde testinin son aşaması, müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığının belirlenmesidir. Müdahalenin “gerekli” olması şartı olduğu için, Devletin müdahale etmek için “bazı” nedenleri olması yeterli değildir.  “Gerekli” olmanın ne anlama geldiği konusunda, Handyside-Birleşik Krallık[8] davasında Mahkeme’nin açıkladığı gibi:Bu “vazgeçilmez” ile eşanlamlı değildir…  “kabul edilebilir”, “normal”, “yararlı”, “makul” veya “arzu edilen” ifadeleri kadar esnekliği de yoktur.Mahkeme, Olsson-İsveç[9] davasında bu konuyu daha da detaylı ele almıştır:… gereklilik kavramı, müdahalenin acil bir sosyal ihtiyaca yanıt verdiğini ve özellikle ulaşılmaya çalışılan meşru amaçla orantısal olduğunu ima etmektedir.Bu nedenle “gerekli” ifadesinin aşırı sınırlı veya genel yorumları, orantısallık politikası güden Mahkeme tarafından reddedilmiştir[10].Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine iletişimin denetlenmesi hususunda birçok başvuru yapılmıştır. Bunlardan bir kısmı Malone- Birleşik krallık, Huving- Fransa, Klass- Almanya, Leander- İsveç ve Lüdü- İsviçre kararlarıdır.
            Burada haberleşmenin denetlenmesi ve bu arada telefon dinlemeye ilişkin bazı ilkeler de getirmiş olan 1978 tarihli Klas ve diğerleri- Almanya kararı üzerinde durmak istiyorum. Dava konusu olay beş Alman hukukçu tarafından komisyon önüne getirilmiştir. Buna göre Almanya’da 1968 yılında yapılan bir yasa değişikliği ile posta ve telekomünikasyon araçlarıyla yapılan haberleşmenin ilgilinin haberi olmadan denetlenebilmesi imkânı tanınmıştır. Ayrıca bu değişiklik ile getirilen düzenleme denetime karşı yargı yolunu kapatmakta, bunun yerine Federal Meclisçe seçilen ve beş parlamenterden oluşan bir komite ve bu komite tarafından atanan üç kişilik bir komisyon olmak üzere iki organdan oluşan özel bir denetim mekanizması getirmekteydi. Başvuruyu yapanlara göre söz konusu yasal düzenlemeler Sözleşmenin özellikle özel hayatın korunması ve haberleşme özgürlüğünü düzenleyen 8. maddesine aykırıdır. Konu divan önüne gelmiş ve sonuçta uyuşmazlığa konu yasal düzenlemenin 8. maddeye aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre;
            a) Söz konusu yasal düzenlemenin özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi haklarına karışma niteliği taşıdığı açıktır. Burada asıl sorun karışmanın haklı olup olmadığıdır. Bu noktada uygulanacak kriter ise gizli denetlemenin ancak demokratik kurumların koruması amacı ile zorunlu olmasıdır. Bu aynı zamanda oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Yani yasalarla ulusal güvenliğin korunması, kamu düzenin sağlanması ve suçların önlenmesine yönelik olarak getirilen sınırlamalar ancak bu amaca ulaşmak için benimsenen araçların demokratik bir toplum için zorunlu olup olmamasına bağlı olarak hukuka uygunluk kazanır.
            b) Günümüzde hemen her devlet karmaşık casusluk olayları ve terör eylemlerinin tehdidi altında bulunmaktadır. Devletin bunlarla etkin bir şekilde mücadele edebilmesi ülkesinde faaliyette bulunan yıkıcı faaliyetlerle gizli bir gözetleme yeteneğine sahip olmasına bağlıdır. O halde demokratik bir toplumda da istisnai de olsa ulusal güvenliğin sağlanması ve suçların önlenmesi için haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren yasalar bir zorunluluktur.
            c) Bununla birlikte devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan böyle bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir. O halde devletler kendilerince uygun görülen her önlemi alamazlar. Haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren bir sistem bunların kötüye kullanılmasına karşı da yeterli güvenceleri getirmelidir. Bu güvenceler de ancak müdahalenin hukuka uygun olarak yapılması durumunda sağlanabilir. Bu doğrultuda her bir ferdi izleme önleminin yasada belirtilen kesin koşullara ve usullere uygun olarak yapılması gerekir.
            d) Söz konusu tedbirin uygulanmasında hangi sistem benimsenirse benimsensin, kötüye kullanmalara karşı yeterli ve etkili güvencelerin sağlanması gerekir. Bu amaçla tedbire, sadece gerekçeli ve yazılı başvuru üzerine karar verilebilir ve böyle bir başvuru, belirli teşkilatların sadece başkanları veya vekilleri tarafından yapılmalıdır. Tedbir ancak belirli bir süre içinde uygulanabilir ve tedbirin hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, normal olarak yargı organının etkili denetimine, en azından son çare olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve uygun usul güvencelerine sahip bir yargısal denetime tabi olması gerekir.
            e) Tedbire maruz kalan kişiler belli şartlar oluştuğunda, tedbirin amacını tehlikeye sokmayacak bir biçimde haberdar edilmelidir[11].

            3.    Türk Hukukunda
            Anayasamızın “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” üst başlığı altında düzenlenen 20 ve 22. maddelerinde;MADDE 20. – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.MADDE 22. –  Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
            Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
            İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.
            Demek suretiyle m.20’de özel hayatı, m.22’de haberleşme özgürlüğünü garanti altına almaktadır.

II.    5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNA GÖRE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ

            A.   UYGULAMA KOŞULLARI
            1.    Maddi Koşullar
            a.    Suç Şüphesi
            aa. Suç
            AIHM kararlarında da vurgulandığı gibi, telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine “ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. Bunun sonucu olarak da tedbirin uygulama alanına girecek suçların sınırlı tutulması zorunludur. Karşılaştırmalı hukukta tedbirin uygulanabilmesi konusunda üç farklı anlayış bulunmaktadır. Bunlar;

Belirli suçları içeren bir suç katalogu oluşturarak bu fiillerden dolayı denetleme[12],
Failin işlediği suç nazara alınarak verilmesi muhtemel cezaya göre denetleme[13],
Fiilin ağırlığına bakılarak denetleme[14].
            ÇASÖMK’de, hakkında gizli soruşturma tedbirlerine başvurulacak suçlar açısından, karşılaştırmalı hukukta olduğunun aksine, ne katalog tarzı bir çözüm yolu öngörülmüş, ne de suçların ağırlığına göre bir ayırıma gidilmişti. Anılan kanunun 2. maddesinde düzenlenen “iletişimin dinlenmesi ve tespiti” tedbirinin uygulanması, bu kanunda öngörülen bir suçun bulunması koşuluna bağlı tutulmakta, 16. maddede bazı suçlar ayrıca gösterilmiş bulunmaktaydı. Oysa bu kanunda “çıkar amaçlı suç örgütü” suçunu tanımlayan 1. madde, belirlilik ilkesinin gereklerine uygun olmadığı için, bu tedbirin uygulanabileceği suçları, önceden kesin biçimde ortaya koyma olanağı da bulunmamaktaydı[15]. 2001 CUMK tasarısında ise 5 yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren suçlarda bu tedbirin uygulanabileceğini açıklamaktaydı.
            CMK m. 135/6’da bu tedbirin uygulama alanı, katalogda yer alan suçlarla sınırlandırılmıştır. Buna göre;
 
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

•Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
•Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
•İşkence (madde 94, 95),
•Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
•Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
•Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
•Parada sahtecilik (madde 197),
•Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
•(Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
•İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
•Rüşvet (madde 252),
•Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
•Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
•Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
            bakımından dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilendirilmesi tedbirine başvurulabilir.            İletişimin denetlenmesi tedbirinin amacının daha çok organize suçlarla mücadele olduğu göz önüne alındığında, neden katalogda sayılan suçların önemli bir kısmının çıkar amacıyla ve/veya örgütlü olarak işlenen suçlardan olduğu daha iyi anlaşılabilmektedir. Örneğin göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama, fuhuş suçları gibi… Ancak hemen belirtmek gerekir ki katalogda sayılan bireysel suçlarda vardır ve bu suçlar bakımından da söz konusu tedbire başvurulabilir. Örneğin, kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı gibi. Burada özellikle telefon yoluyla çok sıkça işlenen şantaj, hakaret, tehdit, cinsel taciz, hırsızlık (mobil telefon hırsızlığı) gibi suçların katalogda olmaması yerinde olmamıştır[16]. Ayrıca değişen suç stratejilerine uyum sağlamak için katalogun esnek biçimde formüle edilmesi gerekirken, yalnızca tek tek sayılmak suretiyle gösterilen suçlar bakımından bu tedbirin uygulanmasına olanak sağlamıştır. Bu bağlamda söz gelimi suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m. 220) veya silahlı örgüt suçu (TCK m. 314) için bu tedbire başvurulabildiği halde, bu örgütler bünyesinde işlenen suçların aydınlatılması için, bunlar CMK m. 135/6’da sayılan diğer suçlar arasında açıkça gösterilmiş olmadıkça, bu tedbire başvurulamayacaktır.
            CMK m. 135/6’da sayılan suçlara teşebbüs ve iştirak söz konusu olduğunda da, bunlar suçun özel bir görünüş biçimi olduğu için, tedbirin uygulanması bakımından bir duraksama yaşanmayacak ayrıca maddede “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmadan” söz ettiği için bu tedbirlere hem soruşturma hem de kovuşturma evresinde başvurulabilecektir. Bununla birlikte bu suçların hazırlık aşaması CMK kapsamında değil, 5397 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve ilgili yönetmelik çerçevesinde değerlendirilecek, önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla söz konusu tedbire başvurulabilecektir.
            25.05.2005 t. 5353 s. Kanun m.17 ile CMK m135/6’da yer alan “bu madde hükümleri” ifadesi “ bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler” olarak değiştirilmiştir. Böylece maddede dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinden bahsetmiş, 135. madde kapsamında yer alan mobil telefonun yerinin tespiti tedbirini katalogdaki suçlarla sınırlandırmamıştır. Bu nedenle mobil telefonun yerinin tespiti tedbiri herhangi bir sınırlandırmaya tabi tutulmaksızın tüm suçlar bakımından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Ayrıca iletişimin tespiti de madde de sayılmadığı için tüm suçlar açısından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Nitekim Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır[17].

              bb. Şüphe
            Bir ceza muhakemesi ancak bir şüphe üzerine başlayabilir. Ceza muhakemesi işlemlerine başvurmak bakımından ceza muhakemesinin değişik aşamalarında farklı ağırlıkta şüphe aranmaktadır.
            Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilmesi için hangi şüphe derecesinin aranacağı konusunda karşılaştırmalı hukuk, iki ayrı çözüm modeli sunmaktadır. Bazı ülkelerde, diğer koruma tedbirleri açısından yer verilen genel düzenlemeler, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi içinde uygulama alanı bulurken; bazı ülkeler aranacak şüphe derecesine ilişkin olarak özel koşullar öngörmüştür. Fransa’da suç şüphesi bakımından diğer koruma tedbirleri içinde aranan ve her bir soruşturma aşamasına göre ayrı ayrı belirlenmiş olan şüphe derecesi ile yetinilmektedir. İsviçre’de şüpheye dayanak oluşturan belirli olguların bulunması aranmaktadır[18]. Alman CMK § 100a’da, bu tedbire başvurmak için belirli olguların katalogda yer alan bir suçun işlendiği şüphesine dayanak oluşturması aranmaktadır[19]. Buna karşılık Avusturya CMK § 149a I b. 2 uyarınca tedbire, belirli ve somut bir fiil işlenmiş olduğu yönünde kuvvetli suç şüphesi varsa, ancak bu durumda karar verilebilecektir.
            ÇASÖMK m. 2/2, bu tedbire ilişkin kararın ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebileceğini belirtmişti[20]. 5271 sayılı CMK m 135/1 de Avusturya gibi tedbirin uygulanabilmesi için kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını aramıştır. Burada kuvvetli şüphe sebebi kavramı kuvvetli şüphe derecesi olarak anlaşılmamalıdır. Bununla birlikte basit bir başlangıç şüphesi de bu tedbire başvurulabilmesi için yeterli olmamalıdır. İşte kuvvetli şüphe sebepleri teriminden, basit bir başlangıç şüphesinden daha yoğun ama yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşması zorunluluğu bulunmayan şüphe derecesi olarak anlaşılmalıdır[21]. Aksi halde buradaki kuvvetli şüphe deyimi, sanığın mahkûm edilmesi konusunda yüksek bir olasılık bulunduğu biçiminde anlaşılacak olursa, bu aşamada tedbire başvurmak, oranlılık ilkesi açısından yerinde olmaz. Çünkü sanık hakkında onun büyük olasılıkla mahkûm edilmesini gerektirecek yoğunlukta delile ulaşıldığına göre, artık bu tedbire başvurma gereği de kalmaz. Ayrıca kuvvetli şüphe bulunması, çoğu durumda “başka yolla elde edilmiş” delillerin mevcudiyetini gerekli kılacağından, “başka yolla delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” biçimindeki gereklilikle de (CMK m. 135/1) bağdaşmaz. Yasa koyucu buradaki kuvvetli şüphe sebepleri terimiyle tedbire başvurulabilmesi için suçun işlendiğine dair somut olayların varlığını aramaktadır. Örneğin, uyuşturucu naklinde kullanıldığı tespit edilen kamyonun önünde durduğu evin telefonu dinlenmelidir. Tedbire çoğu kere maruz kalanın haberinin dahi olmadığı ve başta haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın gizliliği olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale ettiği için yasa koyucu özellikle böyle bir terimi tercih etmiş görünmektedir.
            Her halde kovuşturma organlarının, somut bir tutanak noktası mevcut olmaksızın bu tedbire başvurmaları yasak olup, kriminalistik varsayımlar, olayın istatistik sıklığı veya genel yaşam deneyimleri bu tedbire başvurmak için yeterli değildir.

            b.    İkinci Derecede Uygulanabilirlik
            Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirin haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturması nedeniyle, oranlılık ilkesinin somut bir görünümü olarak ikinci derecede uygulanabilirlik koşuluna yer verilmektedir. Bu koşul, aynı suçu aydınlatmak için uygulanabilecek başka tedbirler varsa, bu tedbirin uygulanamaması anlamına gelmektedir. Karşılaştırmalı hukukta İsviçre ve İngiltere’de yasal düzenleme çerçevesinde ikincilik ilkesine yer verilmiştir. Avusturya’da ise ilke doğrudan doğruya AİHS m. 8’den çıkarılmaktadır. Almanya’da ise iletişimin denetlenmesi tedbirine, başka türlü sonuçsuz kalacak veya önemli ölçüde güçleşecekse, ancak bu takdirde uygulanmasına olanak sağlanmıştır.
            CMK m. 135/1’de, bu tedbire başvurmak için “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna yer vermiştir. Böylece bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil olduğu vurgulanmak istenmiştir[22]. Buna göre bu koşulun gerçekleşmiş sayılabilmesi için, suçları kovuşturmakla yükümlü organların, soruşturmanın herhangi bir aşamasında, başka bir tedbire başvurmaları olayın çözülmesini olanaksızlaştırması gerekir. Burada bir değerlendirme yapılmalı başka bir tedbire başvurulduğunda olay aydınlatılabilecekse, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmaması gerekir. Bununla birlikte telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirine karar vermeden önce diğer tedbire başvurulmuş ve bundan sonuç alınmamış olması gerekmez; bunlara başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin varlığı yeterlidir[23]. Bu tedbir ile klasik tedbirler diyebileceğimiz arama, elkoyma, tutuklama ve benzeri koruma tedbirleri arasında bir öncelik-sonralık ilişkisi bulunmaktadır. Aynı ölçüde olayı aydınlatma şansı bulunan diğer koruma tedbirleri, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine göre bir önceliğe sahiptir. Çünkü bu tedbir diğer koruma tedbirlerden farklı olarak kötüye kullanılma tehlikesi yüksek ve temel hak ve özgürlükler açısından daha ağır müdahale oluşturan bir tedbirdir.
            CMK’ da klasik tedbirlerle birlikte, gizli görevli kullanma (CMK m. 139) ve teknik izleme tedbirlerine de (CMK m. 140) yer verilmiştir. Kanunda bu tedbirler ile iletişimin denetlenmesi tedbiri arasında bir öncelik sonralık ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Gerçekten “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna bu tedbirler bakımından da kanunda açıkça yer verilmektedir. Somut olayda hangi tedbir temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale oluşturuyor ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında daha etkin görünüyorsa o tedbir öncelikle uygulanmalıdır. Bu oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Ancak hemen belirmek gerekir ki bu durum, gerektiğinde her üç tedbire aynı olayda birlikte başvurulabilmesine de engel değildir[24]. Bununla birlikte böyle bir durumda her üç tedbir açısından da, kanunda öngörülen koşulların, tedbirlere başvurulabilme açısından gerçekleşmiş olması gerekir. Böyle bir durumda kanunda öngörülen gereklilik ve koşullar farklı olduğu için her bir tedbire ilişkin kararın ayrı ayrı verilmesi gerekir[25].

            c.    Tedbirle ilgili olan kişiler
            Kanun telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirinin esas itibariyle şüpheli veya sanığa[26] yönelik olarak uygulanabileceğini söylemiştir (CMK m. 135/1). O halde söz konusu tedbir şüpheli ve sanık dışında kalan üçüncü kişiler aleyhine uygulanamaz. Ayrıca tedbirin uygulanacağı şahıs, en azından hakkında hazırlık soruşturmasına başlanmış bir kişi olmalıdır. Ancak hazırlık soruşturmasından sonra, şüpheli hakkında 137/3.’de belirtildiği gibi “şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi” durunda artık şüpheliden bahsedilemeyeceğine göre bu tedbire de başvurulamaz. Öte yandan şüpheli hakkında kesin karar verildikten sonra şüphe ortadan kalktığı için artık bu tedbire başvurma olanağı yoktur. Verilen kararın beraat veya mahkûmiyet olması durumu değiştirmez.
            Bu tedbir uygulanırken kaçınılmaz olarak – konuşmanın karşı tarafı örneğinde olduğu gibi- etkisini kovuşturulan suçla ilgisi olmayan üçüncü kişiler üzerinde de gösterir. Bu durum tedbire başvurulmasını engellemez. Bu şekilde iletişimin dinlenmesi sırasında yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olamayan ancak, 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; be delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir (CMK m. 138/2). Bu durumda şüpheli haline gelen üçüncü kişi için ayrı bir karar alınmalıdır.
            Üçüncü kişinin tanıklıktan çekinme hakkına veya zorunluluğuna sahip olması (CMK m. 45, 46) olması, tedbire başvurulmasını engeller mi? Karşılaştırmalı hukukta genel olarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların özelliklede avukatların iletişimlerinin dinlenemeyeceği görüşü hâkimdir. Alman CMK’ da bu konuda özel bir düzenleme yoktur. Öğretide akrabalık ilişkisine dayanarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ile meslek gereği tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar arasında bir ayırıma gidilmekte, ilk durumda tedbire başvurulabileceği genellikle kabul edilmektedir. Ancak her halde şüpheli veya sanık ile müdafi arasında geçen konuşmaların dinlenemeyeceği sonucuna varılmaktadır[27]. Ancak Alman Federal Mahkemesine göre, eğer müdafiin vekilinin suçuna iştirak ettiği şüphesi varsa bu durumda bunlar arasında yapılan konuşmalar dinlenebilecektir[28].
            CMK 135/2’ye göre; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” Bu hükme göre, karşı tarafta bulunan kimsenin tanıklıktan çekinebilecek kimselerden olması durumunda “iletişimin kaydedilmesi” olanağı yoktur[29]. Bu durumun kayda alma gerçekleştikten sonra anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir. Maddede yalnızca iletişimin kayda alınamayacağından bahsetmiş, tespit edilmesi ve dinlenilmesini dışarıda bırakmıştır. Söz konusu hüküm Adalet Bakanlığı’nda oluşturulan bilim komisyonunda hazırlanırken, iletişimin dinlenememesi de önerilmiş. Ancak dinlenemeyecek iletişimin tanıklıktan çekinebilecek kişilere ait olup olmadığının tespit edilemeyeceği gerekçesiyle sadece kayda alınamayacağı hususu hükme bağlanmıştır[30]. Ancak burada dinleme yapılırken şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olan bir kişiyle görüşme yaptığı anlaşıldığında hemen dinlemenin bırakılması gerekirdi. Aksi takdirde bu hükmün kötüye kullanılma ihtimali vardır.
            CMK/2 mevzuatımıza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarına uygun olarak girmiş olup, birçok Avrupa ülkesinde bu yönde hükümlerin bulunmaması dolayısıyla mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu itibarla, kanunumuz çok ileri bir adım atmış bulunmaktadır[31]. Ancak doktrinde bu madde çeşitli sebeplerle eleştirilmektedir. Öncelikle maddenin salt kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olanlar (CMK m. 45) bakımından da bir denetleme yasağı getirmesi[32], tedbirin uygulama alanını daraltabilecek mahiyettedir. Ayrıca doktrinde, CMK m. 135/2 ‘de tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin kayda alınamayacağını belirttiği için ve müdafii de tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında olduğu gerekçesiyle CMK m. 136’daki düzenleme gereksiz bulunmaktadır. Doktrinde bu eleştiriye cevap olarak “CMK m. 135/2’de iletişimin denetlenmesi şekillerinden sadece kayda alınmadan söz edildiği için, tanıklıktan çekinebilecek kişilerden olan avukat ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin tespiti yada sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespiti mümkün değildir”[33] denilmektedir. Kanımca düzenleme daha düzgün bir şekilde kaleme alınabilirdi.

            2.    Biçimsel Koşullar
            a.    Tedbire Karar Verme Yetkisi ve Kararın İçeriği
            aa. Karar Verme Yetkisi
            Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturduğu için, özel olarak hâkim kararı veya onayı aramak suretiyle korunması gereklidir. Hâkim kararı veya onayı, dengeleme işlevi görmekte ve bundan başka önleyici bir hukuki koruma sağlamaktadır[34]. Karşılaştırmalı hukukta kararın verilmesi bakımından üç sistem bulunduğu söylenebilir.

a-  Denetleme kararını idari bir makamın, örneğin savcının verdiği ‘idari yetki sistemi’,
b- Bu yetkinin adliye mensuplarında, örneğin hakimde olduğu ‘adli yetki sistemi’ ve nihayet
c- Denetleme kararını kural olarak hakimin verdiği, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının da karar vermeye yetkili olduğu ‘karma sistem’[35]. Birçok ülkede bu yetki adli organlara ait iken, İngiltere’de bu yetki yürütme organına tanınmış durumdadır[36]. Almanya ve Avusturya’da tedbire karar verme yetkisi, hazırlık soruşturmasında herhangi bir görev üstlenmiş olmayan bağımsız bir hâkime ait bulunmaktadır. Almanya’da bu, kural olarak sulh ceza hakimi iken; Avusturya’da üç hakimden oluşan bir hakimler kurulu tedbire karar vermektedir. İsviçre ve Fransa’da tedbire karar verme yetkisi, sorgu hakimine tanınmıştır.

             ÇASÖMK m. 2/4’de olduğu gibi, CMK m. 135/1’de de, tedbirin bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır müdahale oluşturduğu gerekçesiyle, bu tedbire ancak hâkim kararıyla başvurulabileceği öngörülmüştür. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tedbire karar verir. Ancak bu durumda savcı kararını derhal hâkim onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır (CMK m 135/1). Benzer düzenleme ÇASÖMK m. 2’de de yer almaktaydı. Buna göre; “hâkim kararı olmaksızın yapılan bu işlemlerin 24 saat içinde hâkim kararına bağlanması şarttır” denilmekteydi. Burada dikkat çeken tek farklılık, savcının vermiş olduğu kararı, ÇASÖMK’da 24 saat içinde hâkim onayına sunup aynı süre içerisinde onaylanmış olması şart olarak düzenlenmiş olmasına rağmen, CMK’da savcının bu kararını derhâl hâkimin onayına sunması gerektiği, onayına sunulan hâkimin 24 saat süresinin olduğunun düzenlenmiş olmasıdır. Buradaki “derhal” ibaresi doktrinde eleştirilmektedir[37]. Bu düzenlemeyle C. Savcısının kararını söz gelimi 3 gün sonra da hâkim onayına sunması mümkün gözükmektedir. Böyle bir durumda süre açısından getirilen sınırlama uygulamada işlevini yitirebilir. Bunun önlenmesi için C. Savcısının kararının hâkime sunulması ve bu kararın hâkim tarafından onaylanması işleminin 24 saatlik süre içinde yapılması zorunluluğuna yer verilmesi daha yerinde olurdu. Ayrıca bu düzenlemenin, “yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar” yönünde bir düzenleme içeren Anayasanın 20/1 c.2 hükmüne aykırılık teşkil ettiği de tartışılabilir. Burada ki derhal ibaresini Anayasadaki üst norm olan 24 saatle sınırlı tutmak gerekir.
            Kanunda kolluğa, tedbire karar verme yetkisi tanınmamıştır. Savcıda ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde tedbire karar verebilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâli olarak tanımlanmaktadır.
            İlgili yönetmeliğe göre iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması konularında yetkili ve görevli hâkim, soruşturma evresinde, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine yer itibarıyla yetkili olan sulh ceza hâkimidir(CMK 162). Sulh ceza hâkimi, zorunlu savcılık yaptığı hallerde (CMK 163), savcının talebi olmaksızın resen tedbire karar verebilir. Kovuşturma evresinde ise davaya bakan mahkeme yetkilidir.
            Burada üzerinde durulması gereken diğer bir konu da, C. Savcısı tarafından verilen kararın sonradan hâkim onayına sunulmamış veya sunulmuş olmakla birlikte bu kararın hâkim tarafından onaylanmamış olması durumunda, bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir[39]. CMK m. 135/1 c.3’de “sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır” denilmiş, ancak bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorusuna açık bir yanıt verilmemiştir. Doktrinde Erdem, bu süre içinde elde edilmiş olan bilgilerin değerlendirilemeyeceği kanısındadır. Çünkü aksi yönde bir yorum zaman içinde hakim onayı zorunluluğunun dolaşılması sonucuna yol açabilecek mahiyettedir. Doktrinde aksi görüşü savunanlarda vardır.
            Tedbire karar veya onay veren hakim, tedbirin uygulanması için gerekli olan koşulların olup olmadığını yani tedbirin hukuka uygunluğunu ve ayrıca tedbire başvurabilmek için “başka surette delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” nın aranması, tedbirin amaca uygunluğu yönünde bir değerlendirme yapılmasını gerekli kıldığından, tedbirin amaca uygunluğunu inceleyecektir.

            bb. Kararın Biçimi ve İçeriği
            Karşılaştırmalı hukukta kararın biçimi ve içeriği açısından, kararın yazılı olarak verilmesi ve kararda, kendisine suç isnat edilen sanığın adı ve adresine ve tedbire başvurma nedenine ilişkin yeterli bilgi verilmesi, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin de somut olarak belirlenmesi ve olabildiğince sınırlandırılması zorunluluğu aranmaktadır[40].
            CMK m. 135/3’e göre “kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite olanak veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir” denilmek suretiyle kararda belirtilmesi gerek unsurları saymıştır. Ayrıca ilgili yönetmeliğin 9. maddesinde iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hâkim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;a) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler,b) Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,c) Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler,belirtilir denilmiştir. Sayılanlar dışında, şüpheli veya sanığa yüklenen fiilin CMK m. 135/6’da sayılan suç tanımlarından birisine uyduğunu ve suçun aydınlatılmasının başka türlü mümkün olmadığını gösteren olgular yanında ayrıca şüpheli veya sanığın söz konusu fiili işlediği veya buna iştirak ettiğine dayanak oluşturan şüphe nedenleri ile tedbire savcı tarafından karar verilmesi durumunda gecikmede sakınca bulunduğunu gösteren olgular, tedbire başlama ve sona erme tarihi ve saatinin mutlaka kararda gösterilmesi gerekir[41]. 4422 sayılı ÇASÖMK ilgili yönetmeliği dinleme talebi ve kararda bulunması gereken hususları ayrıntılı bir şekilde düzenlemişti[42].

             b.    Kararın Yerine Getirilmesi
            Karşılaştırmalı hukukta iletişimin denetlenmesi kararını yerine getirme yetkisi genellikle soruşturmayı yapan polis memuruna tanınmıştır. Ancak bu durum eleştirilmektedir. Özellikle soruşturmayı yapan polis memurunun, şüphelinin ve özelliklede şüpheli olmayan üçüncü kişilerin haklarını korumak için gerekli bağımsızlığa sahip olmadığı görüşünde birleşilmektedir. Elde edilen kayıtların ön denetimi konusunda bağımsız bir hakimlik kurumunun meydana getirilmesi gerekliliğinden söz edilmektedir[43]. Almanya’da tedbiri uygulamak savcılık ve onun yardımcı memurları tarafından yerine getirilmektedir. Almanya’da uygulamada genellikle telefon ve diğer haberleşme araçları otomatik olarak kaydedilmekte ve daha sonra da (gerektiğinde parça parça) yazılı olarak tutanağa geçirilmektedir[44]. Bu nedenle yapılan konuşmaların delil değerine sahip olmadığı anlaşılınca tedbire derhal sn verilmesi yükümlülüğüne uyulmamış olunmaktadır.            5271 sayılı CMK’da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın yerine getirilmesi esas itibariyle madde 137’de düzenlenmiştir. Buna göre; “135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir.” denilmektedir[45]. Ancak “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelikle[46]” Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kurulmuş ve bu işlemlerin tek elden yürütülmesi sağlanmıştır. Yönetmeliğe göre; Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde doğrudan Kurum Başkanına bağlı olarak faaliyet gösterir. Başkanlık, Telekomünikasyon İletişim Başkanı ile teknik uzman, hukukçu uzman ve idarî uzmandan oluşur. Başkanlıkta, Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur (Yönetmelik m 16). CMK m.135’e göre verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adli kolluk görevlileri tarafından Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına iletilir. Kararlar işletmecilere gönderilmez. Söz konusu kararlar ilgili kurum görevlileri ve Başkanlık çalışanları aracılığıyla teknik uzmanın nezaretinde yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır( yönetmelik m 14).
            İletişimin denetlenmesi sırasında tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe’ye çevrilir (CMK 135/2).

            3.    Tedbirin Süresi, Sona Ermesi ve Dokümanların Yok Edilmesi
            a.    Süre
            Karşılaştırmalı hukukta tedbirin süresi genellikle kanunla sınırlandırılmıştır. Fransa’da dört ay, İngiltere’de iki ay, İsviçre’nin bazı kantonlarında bir ay, bazı kantonlarında ise 6 aylık süreler öngörülmüştür. Ancak tüm ülkelerde gereken durumlarda sınırsız olarak uzatma imkânı tanınmaktadır. Yalnızca İngiltere’de uzatmadan sonra azami süre bir ay olarak belirlenmiştir[47]. Almanya’da ise üç aylık bir süre öngörülmüş ancak tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullar bulunmaya devam ettiği sürece, her biri üç ayı geçmemek üzere bu süre sınırsız olarak uzatılabilmektedir. Uzatma kararını vermeye, (hazırlık soruşturmasında) savcılığın talebi üzerine münhasıran hâkim yetkilidir (Alman CMK § 100b II c.2)[48].
            ÇASÖMK m. 2/6, söz tedbirin uygulanmasını üç aylık süre ile sınırlandırmış, bu sürenin en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilmesine olanak vermişti. Böylece tedbirin azami süresi dokuz ayı geçemiyordu. CMK m. 135/3’de tedbirin süresi en çok üç aydır ve bu süre bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. Uzatma kararı verilebilmesi için, tedbire başvurulabilmesi için gerekli koşulların varlığını sürdürmesi ve bu koşulların mevcudiyetinin uzatma kararında açıkça gösterilmesi gerekir. Aksi durumda süre açısından getirilen sınırlamanın gereksiz ve keyfi biçimde göz ardı edilmesine açık kapı bırakılmış olur[49].
            Her ne kadar CMK m. 135/1’de yer verilen “işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat … tutanakla saptanır” yönündeki hüküm, sürenin, kararın fiilen uygulanmaya başlandığı andan itibaren başlayacağı sonucuna varmaya elverişli olsa da sürenin kararın verildiği andan itibaren işlemeye başlayacağı kabul edilmelidir. Aksi halde tedbiri uygulama durumunda olan kolluğun tedbirin süresini istediği andan itibaren başlatabilmesine ve böylece tedbirin uygulamada kötüye kullanılmasına olanak sağlanmış olunur. Söz konusu düzenleme şüpheli veya sanığın lehine yorumlanmalıdır. Öte yandan mobil telefonun yerinin tespiti işlemi en çok üç ay için yapılabilir ve bu süre bir defa daha uzatılabilir. Mobil telefonun yerinin tespiti işlemine sınırsız olarak başvurulabilmesi olanaklı değildir.

            b.    Sona Ermesi
            CMK m. 137’de tedbirin iki şekilde sona ereceğinden bahsetmektedir:

1.Kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi[50].
            Soruşturmayı yürüten savcı yapmış olduğu soruşturma sonucunda fail ve fiil belli, suç şüphesi yeterli, dava şartları da gerçekleşmiş ise, kural olarak, kamu davası açmak zorundadır. Aksi halde kovuşturmaya yer olmadığı ya da diğer adıyla takipsizlik kararı verir. Bu karar özellikle suç şüphesi kamu davası açmak için yeterli olmadığı durumlarda verilir. O halde tedbirin uygulanması savcıyı yeterli suç şüphesinin varlığını kabul ettirecek delile ulaştırmamış ise tedbire de son verilecektir.

1.Madde 135/1’e göre hâkim onayının alınmaması.
            Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. İşte 24 saatlik sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.
            Tedbirin sona ermesi CMK’da düzenlenen bu hallerle sınırlı değildir. Öncelikle tedbire ilişkin kararda belirtilen sürenin bitmesi durumunda tedbire ilişkin karar kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda tedbirin uygulanmasına derhal son verilmelidir; aksi takdirde sürenin dolmasından sonra elde edilecek bilgilerin delil olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Bununla birlikte örgütlü suçluluk bakımından yasa tedbirin uygulanacağı süre bakımından herhangi bir üst sınır öngörmemiştir. Ayrıca tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullardan birisi ortadan kalkmış ise, bu durumda da tedbirin uygulanmasına derhal son verilmesi gerekir. Örneğin tedbire başvurulmasını gerektiren suçun, CMK m. 135/6’da sayılan suçlardan birisinin olmadığının anlaşılması, suç işlendiğine dair şüphenin kalkması veya başka surette delil elde edilmesi imkânının varlığı hallerinde tedbirin gecikmeksizin sona erdirilmesini gerektirir. Nitekim karşılaştırmalı hukukta, kanunda öngörülen koşulların sonradan ortadan kalkması veya suçun aydınlatılması için tedbire artık gerek duyulmaması durumunda tedbire son verilmesi doğrultusunda hükümlere yer verilmektedir (Avusturya CMK § 149e V, Alman CMK § 100b II, 100d).
            Tedbirin kaldırıldığı Cumhuriyet savcısı tarafından derhal Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar, süresi içerisinde hâkim tarafından onaylanarak Başkanlığa gönderilmemiş ise kararın uygulanmasına Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından derhal son verilir (Yönetmelik m. 15).

             c.    Elde Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi Yükümlülüğü
            Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgilerin amaç dışı kullanılmasını önlemek için, tedbirin uygulanmasından sonra, artık gerek duyulmayan ve bu tedbirlerin hukuka aykırı olarak uygulanması sonucu elde edilmiş olan bilgilerin yok edilmesi gerekir. Tedbire ilişkin dokümanların yok edilmesi yükümlülüğü AIHM’nin Kruslin/Huvig kararının da etkisiyle Almanya, Avusturya, İsviçre, İngiltere ve Fransa’da açıkça düzenlemeye kavuşturulmuştur. Söz konusu ülkelerin konuyla ilgili olarak getirmiş oldukları düzenlemeler büyük oranda benzer olduğu söylenebilir. Buna karşılık, hangi andan itibaren dokümanların yok edileceği çeşitli devletlerde değişik şekillerde düzenlenmiştir. Buna göre, Avusturya’da en erken şüpheliye dosyayı inceleme hakkının tanınmasından sonra, İsviçre’de muhakemeye kesin hükümle son verilmesinden itibaren bu yükümlülük öngörülmüş iken, Hollanda’da gecikmeksizin elde edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğü vardır. Alman CMK § 100b ise, ceza kovuşturması için artık gerekli değilse, tedbire başvurulması sonucu elde edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğü öngörmekte, öte yandan yok etme yükümlülüğünün ne zaman yerine getirileceği konusunda somut olarak bir süre vermeyip, bu yükümlülüğün gecikmeksizin yerine getirilmesi gerekliliğinden söz etmektedir[51].
            Yok etme yükümlülüğünün yerine getirilmesi için önemli bir güvence de, elde edilen bilgilerin hangi organ nezdinde saklanacağıdır. Almanya’da tedbire ilişkin karar ve diğer bilgiler savcılık nezdinde saklanmaktadır. Türkiye’de ise ilgili yönetmelik hükümlerine göre bu görev Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına bırakılmıştır.
            CMK m. 137/3’e göre kovuşturmaya yer olmadığının verilmesi veya hâkim onayının alınamaması halinde kayıtların yok edileceği hükmünü sevk etmiştir[52]. Buna göre; yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar, 5271 sayılı kanunda belirtilen yetkili ve görevli mahkeme nezdindeki Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek durum bir tutanakla tespit edilir (Yönetmelik 15/3). Burada akla bir soru gelmektedir. Acaba tedbire son verilmesi “kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi” veya “hakim onayının alınmaması”  koşuluna bağlı olduğundan, bunun dışındaki durumlarda, söz gelimi sanık hakkında açılan kamu davası sonucunda beraat kararı verilmesi durumunda yok etme yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı sonucuna varılabilir mi? Kanaatimce kanun ve ilgili yönetmeliğin 15. maddesi geniş yorumlanarak bütün sona erme durumlarında yok etme yükümlülüğünün uygulanması gerekir. Buradan belirtmek gerekir ki, kovuşturmaya yer olmadığı kararı üzerine iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin yok edilmesine ilişkin düzenleme hemen hiçbir Avrupa ülkesinde yoktur[53]. 

              B.   İLGİLİYE HABER VERME VE YARGISAL DENETİM
              1.    İlgiliye Haber Verme
            Çoğu açık biçimde uygulanan geleneksel koruma tedbirlerinden farklı olarak, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin karar ve işlemler gizli yürütüldüğü için, ilgili, tedbirin uygulanmasından önce veya uygulandığı sırada hakkında böyle bir tedbire başvurulduğunu bilmemektedir. Bu durum, onun hukuksal korunma güvencesinden fiilen yararlanamaması sonucuna yol açmaktadır. Bu yüzden kişinin Hukuksal korunma güvencesinin (Any. m. 36) etkili olarak gerçekleşmesi, tedbirin uygulanmasından sonra ilgiliye, hakkında tedbir uygulandığı konusunda bilgi verilmesini gerekli kılmaktadır. Bununla birlikte tedbir sona erdikten sonra ilgililere haber verilmemesi hak arama özgürlüğünü düzenleyen An. m. 38/4 ve AİHS m. 6’ya da aykırılık teşkil eder.
            Karşılaştırmalı hukukta birçok ülkede bu konuyla ilgili yasal bir düzenleme bulunmamaktadır[54]. Hâlbuki AİHM Almanya’ya karşı Klass ve diğerleri kararında, Fransa’ya karşı Kruslin/huving kararında ve İngiltere’ye karşı Malone kararında telefon konuşmalarının ulusal güvenlik, suçların önlenmesi ve kamu düzeni gerekçeleriyle gizli dinlemeye tabi tutulabileceklerini ancak tedbirle ulaşılmak istenen amaç tehlikeye düşmeyecek ise gizli dinlemeye ilişkin olarak ilgiliye sonradan haber verilmesi gerekliliğini vurgulamıştır[55]. Bu kararlara uygun olarak Almanya’da uzakla haberleşmenin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasından sonra ilgiliye haber verilmesi zorunluluğu öngörülmüş, ancak bunun için  “soruşturmanın amacının tehlikeye düşmeyecek olması” koşulu aranmıştır[56].
            CMK m. 135/5 “bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur” denilmektedir. Bu gizlilik tedbirin bir gereğidir. CMK m 137/4 “tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir”[57]. Bildirme yükümlülüğü yalnızca şüpheli veya sanıkla sınırlı olmayıp, tedbirin uygulanması sırasında tedbire maruz kalan üçüncü kişiler bakımından da geçerlidir. Onbeş günlük süre “soruşturma evresinin bitiminden itibaren” başlar.            Dikkat edilirse bilgi verme zorunluluğu tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi haline ilişkin olarak getirilmiştir. Şayet tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtlar delil olarak kullanılacak ise bilgi verme zorunluluğu olmadığı gibi, soruşturma devam ediyor olduğu için soruşturmanın geleceği bakımından bilgi verilememesi gerekir. Öğretide bilgi verme yükümlülüğünün dokümanların yok edilmesi; dokümanların yok edilmesinin de tedbire son verilmesi koşuluna bağlı tutulduğuna göre, ancak kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya kararın hâkim tarafından onaylanmaması durumunda ancak ilgiliye bilgi verme yükümlülüğü gündeme gelebileceği belirtilmektedir[58]. Ancak şahsi fikrim tedbirin sona ermesi yukarıda sayılan iki halle sınırlı olmadığı için, bütün sona erme hallerinde ilgililere bildirim yükümlülüğü vardır.
            Nihayet her birey Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde böyle bir tedbire maruz kalmış olup olmadığı yönünde bilgi verilmesini her zaman talep edebilir[59].

2.    Yargısal Denetim
            İlgiliye haber verme yükümlülüğü ile, hukuksal korunma güvencesi arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Bu yönüyle hukuksal korunma güvencesi, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin gizli olma niteliğinden ileri gelen sonuçların ortadan kaldırılmasını sağlamak bakımından yalnızca mevcut denetim muhakemesi yollarının işletilmesini değil aynı zamanda yeni denetim muhakemesi yollarının da öngörülmesini gerektirir. Ayrıca ilgili, hakkında tedbir uygulandığını, kararın yerine getirilmesinden ve genellikle de elde edilen bilgilerin yok edilmesinden sonra öğrenmekte ve bu nedenle de, diğer koruma tedbirlerinden farklı olarak tedbirin uygulandığı sırada, öngörülen hukuksal korunma olanaklarından fiilen yararlanamamaktadır. Bu yüzden sonradan başvurulan denetim muhakemesi olanakları, yalnızca tedbirin hukuka aykırılığının tespiti sonucuna yol açabilmektedir. Ne var ki, karşılaştırmalı hukukta, genellikle tedbire karşı gidilebilecek özel bir denetim muhakemesi yolu öngörülmemekte; genel olarak ceza muhakemesinde koruma tedbirlerine karşı gidilebilecek denetim muhakemesi yolları olan itiraz ve temyize bu tedbir için de gidilebileceği kabul edilmektedir[60].
            CMK’da ÇASÖMK’de olduğu gibi, tedbire karşı gidilebilecek özel bir denetim muhakemesi yolu öngörülmüş değildir. Oysaki tedbir gizli uygulandığı için, sonradan ilgiliye bilgi verilmiş olması, ancak hukuka aykırılığın tespitine yarayacaktır. İşte bu zararın ortadan kaldırılabilmesi için koruma tedbirlerinden zarar gören kişiler için devletin tazminat yükümlülüğü kabul edilmesi gereklidir. CMK’nın 141. maddesinde koruma tedbirleriyle tazminat hususu düzenlenmiş ancak, bu tedbirle ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu durumda sadece idarenin sorumluluğuna ilişkin genel kurallar çerçevesinde devletin tazminat sorumluluğuna gidilebilecektir.

            C.   TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER

           Tesadüfen ele geçen delillerden anlaşılması gereken, bir soruşturma esnasında, yapılan soruşturma ile ilgisi bulunmayan ve soruşturma yapılırken bir başka suçun işlendiğini gösteren delillerdir. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında ele geçirilen kayıtlardan, kovuşturulan suçla ilgisi olmayan bir başka suç hakkında bir takım delillerin ele geçirilmesi her zaman mümkündür. Acaba tesadüfen elde edilen bu delillerden sınırsızca yararlanılabilecek midir?ÇASÖMK’te, tedbirin uygulanması sırasında bir başka suçla ilgili olarak elde edilmiş olan bilgilerin değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmiş değildi. Konuyla ilgi CMK 138. maddesine göre; (1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
            Madde görüldüğü üzere ikili bir ayrım yapmıştır. Birinci fıkrada arama veya el koyma tedbirlerinin uygulanması sırasında, ikinci fıkrada da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlemesi sırasında tesadüfen ele geçirilen delillerin ne şekilde kullanılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, tesadüfen elde edilen delil arama veya el koyma tedbirlerinin uygulanması sırasında elde edilmişse, bu deliller sınırsız olarak kullanılabilecekken; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sırasında ele geçirilmişse, bu deliller; 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olması durumunda delil olarak kullanılabilecektir. O halde tesadüfen elde edilen delil maddede sayılı suçlar dışında bir suça ilişkin ise derhal yok edilmelidir. Örneğin, A ve B arasında yapılan telefon konuşmalarının dinlenmesi sırasında A’nın C isimli şahsın uyuşturucu ticareti yaptığını söylemiş olması durumunda, A’nın vermiş olduğu bilgi, 135/6’da ki katalogda sayıldığı için, C’ye karşı yapılan ceza kovuşturmasında da değerlendirilebilecektir. Ancak A’nın bilgi verdiği suç katalogda sayılmayan hırsızlık suçu olsaydı, bununla ilgili olarak elde edilen bilginin değerlendirilmesine olanak bulunmazdı. Bu durum ilk bakışta adil olmayan bir sonuç şeklinde yorumlanabilse de bu durum temel hak ve özgürlüklere müdahalenin istisnai özelliği ve delil yasaklarının doğal bir sonucudur[61].
            Burada öğretide tartışmalı olan bir konuya da değinmek istiyorum. Öğretide bazı yazarlar, tesadüfen elde edilen delillerden, CMK m. 135/6 dışında kalan suçların aydınlatılması bakımından yalnızca delil olarak değil, aynı zamanda başlangıç şüphesine esas oluşturması bakımından da yararlanılamayacağı söylemektedirler[62]. Çünkü böyle bir anlayış, tedbirin, hakkında tedbir uygulanabilecek bir suçtan dolayı uydurma bir soruşturma başlatmak suretiyle, tedbir uygulanmasına olanak bulunmayan bir suçun aydınlatılması amacıyla kötüye kullanılmasına açık kapı bırakmakta ve bu nedenle de söz konusu tedbirin uygulama alanını, ancak belirli ağırlıktaki suçlarla sınırlı tutmakla izlenen amaçla bağdaşmayacağını savunmaktadırlar[63]. Benimde katıldığım diğer görüşe göre ise; tesadüfen elde edilen deliller başlangıç şüphesine esas oluşturabilirler. Bu gibi deliller elde edildiğinde muhafaza edilmemeli fakat durum ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma araçları kullanılmak suretiyle derhal soruşturmaya başlanmalıdır[64].  Bu suç haberini alan savcılığın derhal harekete geçme yükümlülüğünün (CMK m.160) ve kamu görevlisinin –göreviyle bağlantılı olarak- bir suçun varlığını öğrenmesi durumunda ilgili makamlara bildirme yükümlülüğünün (TCK m. 279) bir gereğidir[65].
            Konuyla ilgili olarak 29.06.2004 tarihli Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun bir kararı vardır. Kararın sonuç kısmında, özel yaşamın ve aile yaşamının gizli alanı çiğnenerek, haberleşme özgürlüğü ve bunun gizliliği ilkesi göz ardı edilerek yasak yöntemlerle elde edilen bulgular, yasal kanıt sayılamaz ve ceza yargısında delil olarak kullanılamaz denilmiştir. Bununla birlikte, hukuka uygun bir kararla denetlenmiş olan telefon konuşmaları esnasında tesadüfen elde edilen delillerin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır[66].
            Tüm yaptığımız açıklamalara ek olarak tesadüfen elde edilen delile, usulüne uygun olarak yapılan bir denetleme sırasında ulaşılmış olması gereklidir.

III.    İLETİŞİMİN ÖNLEME VE İSTİHBARAT AMAÇLI DENETİMİ VE YÖNETMELİK

           Önleme ve istihbarat amaçlı iletişim denetlenmesine ilişkin olarak hukukumuza ilk yasal dayanak 03.07.2005 tarih ve 5397 sayılı kanun ile getirilmiştir. Bu kanundan önce 2559 sayılı Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesindeki “istihbarat faaliyetlerinde bulunur” hükmü esas alınarak, kolluk tarafından istihbarat niteliğinde iletişim denetlemesi yapılmaktaydı. 5397 sayılı kanun ile 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7. maddesine ve 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa eklemeler yapılmış. Ayrıca 1.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek maddeye bazı fıkralar eklenmiştir. Böylece bir soruşturma başlamadan da iletişimin denetlemesi olanağı sağlanmıştır.Belirtmek gerekir ki, getirilen bu düzenlemeler birçok hukuksal soruna yol açabilecek mahiyettedir. Öncelikle CMK 135. maddede suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebepleri ararken, henüz bir suçun olmadığı halde bu tedbire başvurulması daha basit ve kolay kılınmıştır. Ayrıca hakim kararı aransa da, hakimin hangi ölçütlere ve şartlara göre değerlendirme yapıp kararını belirteceği düzenlenmemiş[67], bu konuda keyfiliğe yol açılmıştır.

            A.   KOLLUĞUN YETKİLERİ

           PVSK ve JTGYK, kolluğa suçu önleme görev ve yetkisi vermiştir[68]. Kolluğun önleme yetkisinin amacı ileriye yönelik olup, suç işlenmesi tehlikesini önlemek ve gelecekte doğabilecek tehlikeleri yaratan sebepleri ortadan kaldırmaktır. Önleme görevi, suç işleninceye kadar olan safhadan oluşur.İletişim önleme amaçlı denetlenmesi hususunda kolluğa verilen yetkiler şöyledir;

            1) Tedbirin uygulanabileceği suçlar; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla başvurulabilir. Bu suçlar;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuştu­rucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) TCK m. 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 yer alan suçlar hariç, devletin güvenliğine, anayasal düzenine ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya ve devlet sırlarına karşı suçlardır.

             2) Tedbire karar verecek mercii; iletişimin önleme amaçlı denetimine kural olarak hâkim karar verir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde polis bakımından Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının; jandarma bakımından Jandarma Genel Komutanı veya istihbarat başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Kararı vermeye yetkili ve görevli hakim, ilgili kurumların talepte bulunan biriminin bulunduğu yer itibarıyla yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir. (Yönetmelik m. 26)

           3) Tedbir kararının içeriği ve Tedbirin Süresi;  İletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hâkim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;
a) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler,
b) Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,
c) Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler, belirtilir. (Yönetmelik m. 9)

            Kararlar en fazla üç ay için verilebilir. Bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Bu durumda iletişimin önleme amaçlı olarak denetim süresi, 12 ayı geçemez. Ancak, terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim tarafından üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verilebilir.

            4) Tedbirin yerine getirilmesi; önleme amaçlı iletişimin denetlemesi, Telekomünikasyon kurumu bünyesinde kurum başkanına doğrudan bağlı “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı” adıyla kurulan tek bir merkezden yürütülmektedir.

            5) Tedbirin sona ermesi ve elde edilen verilerin yok edilmesi; sürenin dolması, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir hakkında hâkim tarafından aksine karar verilmesi ya da yazılı emir hakkında yirmidört saat içinde hâkim onayının alınamaması hallerinde, tedbire Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından derhâl son verilir. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.

            6) Tedbirin denetimi; Yönetmeliğin 24. maddesine göre, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle ilgili denetimi, Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır. Emniyet Genel Müdürlüğünün Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Emniyet Genel Müdürlüğü ve İçişleri Bakanlığının teftiş elemanları ile Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (PVSK ek m. 7).Jandarma Genel Komutanlığının Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve İçişleri Bakanlığının teftiş elemanları ile Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (JTGYK ek m. 5).PVSK ek m. 7 hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada[69] belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.

            B.   MİLLİ İSTİHBARAT TEŞKİLATININ YETKİLERİ

            Millî İstihbarat Teşkilatı;a) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.b) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir.Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından yürütülür.Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan birimin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesi hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.Hâkim kararları ve yazılı emirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (Yönetmelik m. 24)Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesinde belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.

            C.   YÖNETMELİK

            Başkanlık tarafından 10.11.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik” hem adli hem de önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi için çıkarılmıştır. Buna göre; Bu Yönetmelik;a) 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanununun ek 7 nci maddesi, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi ile belirlenen çerçevede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi,b) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının kuruluş, görev ve yetkilerinin düzenlenmesi, amacıyla hazırlanmıştır.Bu yönetmelik; 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.Bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini tespit edemez, dinleyemez, sinyal bilgilerini değerlendiremez ve kayda alamaz. Bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgiler, Yönetmelikte ve 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesinde belirtilen amaçlar ve usul dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi, belge ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik esastır.Bu yönetmelikle telekomünikasyon yoluyla denetimin tek elden yürütülmesi için “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı” kurulmuştur. Buna göre; Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde doğrudan Kurum Başkanına bağlı olarak faaliyet gösterir. Başkanlık, Telekomünikasyon İletişim Başkanı ile teknik uzman, hukukçu uzman ve idarî uzmandan oluşur. Başkanlıkta, Başkanın görüşü doğrultusunda Kurum Başkanı tarafından Kurum içinden veya Kurum dışından yeteri kadar teknik, hukukçu ve idarî personel görevlendirilir. Başkanlıkta, Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur. Bu temsilciler Başkanlıktaki görevleri esnasında Başkanın talimatlarına ve Başkanlık tarafından belirlenen kurum içi düzenlemelere riayet eder (Yönetmelik m. 6).Başkanlığın görevleri ise şunlardır (Yönetmelik m. 17):a) 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına yönelik iş ve işlemleri tek bir merkezden yürütmek,b) 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesi kapsamında yapılacak iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik iş ve işlemleri tek bir merkezden yürütmek, c) (a) ve (b) bentleri kapsamındaki taleplerin bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata uygun olup olmadığını incelemek ve gerektiğinde yetkili mercilere başvuruda bulunmak,d) (a) ve (b) bentleri uyarınca gerçekleştirilen işlemler sonucunda elde edilen verileri ve bilgileri ilgisine göre Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığına, Emniyet Genel Müdürlüğüne ve Jandarma Genel Komutanlığına, talep etmeleri halinde mahkemeye ve Cumhuriyet başsavcılıklarına iletmek,e) Bu Yönetmelik çerçevesinde yapılacak tespit, dinleme, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması faaliyetlerini olanaklı kılacak her türlü teknik alt yapının, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlar ve işletmeciler tarafından kurulmasını sağlamak, sağlatmak, gerekli alt yapıyı kurmayan işletmecilerin cezalandırılması yönünde girişimde bulunmak,f) 11 inci maddenin üçüncü fıkrası, 12 nci maddenin ikinci fıkrası ile 15 inci maddenin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla, Başkanlık faaliyetleriyle ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlar ile işletmecilerden gelen her türlü bilgi, belge ve kayıtların bilgi güvenliği kriterlerine uygun olarak arşivlenmesini sağlamak,g) Görev alanına giren konularla ilgili mevzuatta ulusal ve uluslararası alanda meydana gelen gelişmeleri takip etmek,h) Başkanlık faaliyetleri için yurt içinden ve yurt dışından teminine ihtiyaç duyulan her türlü malzeme, sistem, yazılım ve donanımı belirleyerek Kurum Başkanına bildirmek,i) Başkanlık faaliyetleriyle ilgili olarak talep ettiğinde derhal Başbakana bilgi vermek,j) Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

YARGITAY KARARLARI
Daire:4
Esas No:2006/4669
Karar No:2006/17007
Kaynak: http://www.adalet.org/yenickarar.php
İlgili Maddeler:5271 sy. CMK 135, 160, 161
İlgili Kavramlar: Cumhuriyet savcısının iletişimin tespiti kararı verebileceği, iletişimin tespitinin CMK 135/6 maddesindeki suçlarla sınırlı olmadığı.
Karar Metni
İncelenen somut olayda, yakınanın, 5.12.2005 ve 19.12.2005 tarihli dilekçelerde, kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için ev ve cep telefonuyla belirttiği tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve telefonun dinlenmesini istediği anlaşılmaktadır. Cumhuriyet Savcısınca ilgili Telekom kurumuna gönderilen tespit yapılmasına ilişkin isteğin yerine getirilmediği, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 135. maddesi uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesine başvurduğu ancak yetkili hâkimin soruşturulan suçun anılan yasa maddesinin 6-a fıkrasında sayılanlar arasında bulunmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verdiği görülmektedir. Sulh Ceza hâkiminin verdiği kararın gerekçesi doğru olmamakla birlikte ulaşılan sonuç isabetlidir, Gerçekten de iletişimin tespiti tedbiri, CMK’nın 135/6 maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınının veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespitini, kimliği belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır. İtirazı inceleyen merciin verdiği ret kararı da sonuç itibariyle doğru olduğundan hukuka uygundur.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yapılan açıklamalar ışığında yerinde görülmediğinden. Adalet bakanlığının yasa yararına bozma isteğimin REDDİNE 29.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.YARGITAY
8. CEZA DAİRESİ
E. 2000/27613K. 2000/21500T. 21.12.2000
• TELEFON KAYITLARININ İNCELENMESİ ( Bu Konuda Hakim Kararı Alınıp Alınmamasına Karar Verme Yetkisinin Savcılara Ait Olması )
• İLETİŞİMİN DİNLENMESİ ( Bu Konuda Hakim Kararı Alınıp Alınmamasına Karar Verme Yetkisinin Savcılara Ait Olması )
• ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTLERİYLE MÜCADELE ( Telefon Kayıtlarının İncelenmesi ve İletişimin Dinlenmesi İçin Hakimden Karar Alma Yetkisinin Savcıya Ait Olması )
ÖZET : “İletişimin dinlenmesi veya tespiti” ile ilgili olarak hâkim kararı alınıp alınmamasının değerlendirilmesi Cumhuriyet Savcısına ait bir yetki ve görevdir. Kollukça Cumhuriyet Savcısından bu konuda bir istemde bulunulduğunda, Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda iletişimin dinlenmesi veya tespitine gerek duyulduğunda hâkimden karar istenecektir.
DAVA: 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu uyarınca organize suç örgütlerinin ve mensuplarının tespit edilmesi, yakalanması ve tamamen çökertilmesi amacıyla, Türk Telekom A.Ş, Türkcell A.Ş. ve Telsim A.Ş. tarafından işletilen tüm telefonların Yurtdışı çıkışları da dahil olmak üzere geriye dönük olarak detay kayıtlarının alınıp incelenmesi için mahkeme kararı alınması hususunda Emniyet Genel Müdürlüğünce yapılan istemin reddine karar verilmesi için, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca vuku bulan talep üzerine ( Ankara Bir Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi ) Yedek Hakimliğince esasın incelenmeksizin verilen ve ilgi yazıda dinleme ve izleme konusunda herhangi bir talebin bulunmadığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına, talebin usul yönünden reddine dair 7.11.2000 tarih ve 2000/631 D. İş. sayılı karara karşı Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca vuku bulan itirazın reddine ilişkin ( Ankara Bir Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi )nin 8.11.2000 tarih ve 2000/641 D. İş. sayılı kararını kapsayan dosya, anılan Kanunu’nun 2. maddesinde iletişimin dinlenmesi ve tespitine ilişkin hükümler düzenlenmiş olup, bu maddenin beşinci fıkrasında da “Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir.” denilmiş bulunmasına ve uygulayıcı birimlerin bu yöndeki isteklerin yasaya uygun düşmemesi halinde Cumhuriyet Başsavcılıklarınca reddedileceğine dair bir hükmünde yer almamasına göre, tüm telefonların yurtdışı çıkışları da dahil olmak üzere geriye dönük detay kayıtlarının ilgili kuruluşlardan alınıp genel olarak incelenmesine yönelik talebin, sözü edilen yasa maddesine uygun olup olmadığı yönünden esastan incelenerek sonuçlandırılması gerektiği gözetilmeden, Devlet Güvenlik Mahkemesi Yedek Hakimliğinin usul yönünden reddine kararına yapılan itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğimden bahisle CMUK.nun 343. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 1.12.2000 gün ve 34001 sayılı yazılı emirle bozma istemine atfen Yargıtay C. Başsavcılığından 13.12.2000 gün ve YE/169871 sayılı tebliğnamesi ile dairemize tevdi kılınmakla incelendi:
KARAR: 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 13. maddesinin 1. fıkrasında “Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı ile Cumhuriyet Savcı yardımcıları Adli Yargı Cumhuriyet Savcılarının bütün yetkilerini haizdirler.” 2. fıkrasında da “Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı ile Cumhuriyet Savcı yardımcıları soruşturma sırasında hâkim tarafından verilmesi gereken kararı varsa o yer Devlet Güvenlik Mahkemesi yedek üyesinden, aksi halde yetkili Adli Yargı Hâkimlerinden isteyebilirler…” hükmü mevcuttur. 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.” 5. fıkrasında “Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hâkim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hâkim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.” 7. fıkrasında da “İletişimin dinlenmesi veya tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler Cumhuriyet Savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.” hükmü yer almaktadır. Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemeler karşısında 4422 sayılı Kanunun 2. maddesinde öngörülen “İletişimin dinlenmesi veya tespiti” ile ilgili olarak hakim kararı alınıp alınmamasının değerlendirilmesi Cumhuriyet Savcılığına ait bir yetki ve görevdir. Kollukça Cumhuriyet Savcılığından bu konuda bir istemde bulunulduğunda Cumhuriyet Savcılığı tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda iletişimin dinlenmesi veya tespitine gerek duyulduğu takdirde hâkimden karar istenecektir. Aksi halde kolluk tarafından Cumhuriyet Savcılığına bu konuda yapılan başvurulardan Cumhuriyet Savcılığınca katılınmayanlar da Cumhuriyet Savcılığı düşüncesi ile hâkime havale edilir duruma gelinir ki yasalarımızda böyle bir usul mevcut değildir. Açıklanan nedenlerle Ankara Bir Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi Yedek Hâkimliğinin 7.11.2000 gün ve 631 D. İş. Sayılı kararına karşı yapılan itiraz üzerine Ankara Bir Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 8.11.2000 gün ve 641 D. İş sayılı itirazın reddine ilişkin karar usul ve yasaya uygun bulunmakla yazılı emre dayanan tebliğnamedeki bozma isteği yerinde isteminin ( REDDİNE ), dosyanın Yargıtay C. Başsavcılığına gönderilmesine, 21.12.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.
——————————————————————————–

[1] Erdem, M. Ruhan, “5271 sayılı ceza muhakemesi kanunu’nda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/115.doc (01.04.2007) s. 1

[2] 1999 yılına kadarki uygulamada, söz konusu tedbir el koyma kapsamında değerlendirilip, kısmen uygulanabiliyordu. Ancak konuyla ilgili açık bir düzenleme bulunmadığı için, bu yolla elde edilen delillerin hukuka uygunlukları gerek doktrinde gerekse uygulamada ciddi tartışmalara sebep oluyordu.

[3] Buna göre, “Bu kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir.”

[4] Kelimenin yeni Türkçe ifadesi uzakla iletişim anlamına gelen: “uziletişim”dir.

[5] Fransa’da telefonla haberleşmenin gizliliğine – ilk olarak- yalnızca belirli ve kamu yararının özellikle yoğun olarak ilişkili olduğu durumlarda ve –ikinci olarak- yasal olarak tespit edilmiş olan çerçevede devlet güçleri tarafından dokunulabilir.

[6] Erdem, Mustafa Ruhan/ Özbek,Veli Özer, “4422 Sayılı ÇASÖMK Çerçevesinde Uzakla Haberleşmenin Denetlenmesi”, Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, s. 258 vd.

[7] De Lazer/Rohlf. JZ 1977, 211

[8] Handyside-Birleşik Krallık davası, 7 Aralık 1976 tarihli karar.

[9] Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.

[10]Kilkelly ,Ursula, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesi’nin uygulanmasına ilişkin kılavuz (İnsan hakları el kitapları, No. 1) s. 24 vd. (http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde8.htm)

[11] Kararın Türkçe metni için bkz. Gözübüyük, A. Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Kararlarından Seçme Özetler, İHMD, Ocak 1995, C. III, S.1, s. 35vd.

[12] Bu anlayış Almanya, ABD ve Hollanda’da hâkimdir.

[13] Örneğin Fransız hukukunda adli dinleme, en az iki yıl hapsi müstelzim suçların soruşturulması için öngörülmüştür.

[14] Bu anlayış İngiltere ve İsviçre’ de hakimdir.

[15] Erdem, s.3

[16] Özbek/Doğan, CMK İzmir Şerhi, 1 baskı, Ankara 2005, s. 566.

[17] …Gereği Düşünüldü:

“5271 s CMK’nun, 5353 SK’nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.”

5353 SK’nun 17. maddesiyle değişik CMK’nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında “dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine” ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.

Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen “tespit” yukarıda belirtilen CMK’nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair “tespit” CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.

Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, Eyüp 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.6.2005 güne ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4′a maddesi uyarınca (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına (TEVDİİNE), 3.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Y.5.CD, 2005/ 14669 E. 2005/20489 K. Bkz., http://www.adalet.org/yenickarar.php. (15.02.2007)

[18] Erdem/Özbek, s. 276

[19] Erdem, s. 3

[20] Doktrinde “kuvvetli belirti” deyimi “kuvvet şüphe” olarak anlaşılmıştır. Bkz, Centel, Nur, Ceza Muhakemesinde Yakalama ve Tutuklama, İstanbul 1992, s. 39

[21] Özbek/Doğan, s. 567

[22] ÇASÖMK m. 2/3’de, “başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise” bu tedbire başvurulamayacağı öngörülmüştü.

[23] Erdem, s. 4.

[24] Erdem, s. 5.

[25] Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa Ruhan, “Uygulamalı Ceza Hukuku”, 10. baskı, Ankara 2006, s 602.

[26] Şüpheli: soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, sanık: kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade eder (CMK m.2).

[27] Erdem, s. 5.

[28] Erdem/ Özbek, s. 271.

[29] ÇASÖMK’ da bu hususa ilişkin bir kayıt bulunmamaktaydı.

[30] Hakeri, Hakan, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sy. 1, 2006, s. 23.

[31] Hakeri s 23.

[32] Erdem, s. 6.

[33] Sevük, Handan Yokuş, TBB dergisi. Sy 69, 2007, s.118.

[34] Erdem s. 6.

[35] Erdem/ Özbek, s. 284.

[36] İngiltere’de tedbire karar verme yetkisi bir bakana bırakılmıştır. Kural olarak bu içişleri bakanlığıdır.

[37] Erdem s. 7.

[38] Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik m. 3/d

[39] Alman uygulamasında bunların delil olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir (BGHSt 41, s. 64).

[40] Erdem, s. 8.

[41] Özbek/Doğan, s. 570.

[42] Talep ve kararda belirtilecek hususlar başlığını taşıyan m.9’a göre;

                “İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin talep ve kararlarda aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

             a) İletişimi dinlenecek veya tespit edilecek kişinin eğer biliniyorsa kimliği,

             b) Dinlenecek veya tespit edilecek iletişim araçlarına ait tür, numara, frekans gibi bilgiler,

             c) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli belirtilerin neler olduğu,

             d) Dinleme veya tespit süresi,

                e) Gerektiği hallerde, iletişim aracına ait ve iletişimin içeriği dışında kalan kayıtların da tespit edilebileceği,

             f) Gerektiği hallerde, iletişim aracının bulunduğu yerin tespiti,

             g) Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olmadığı hakkındaki açıklama.”

[43] Erdem/Özbek, s. 286.

[44] Erdem, s. 8.

[45] Konuyla ilgili olarak mülga 4422 sayılı ÇASÖMK’nun uygulanmasına ilişkin yönetmelik m.12 ‘de;

“İletişimin dinlenmesi ve tespiti ile ilişkili işlemlerin icrası için yeterli sayıda kolluk mensubu görevlendirilir. Bu görevliler, işlerin Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre icrası ve özellikle gizliliğin sağlanması bakımından tam sorumlu tutulurlar. Tutanaklarda bu görevliler, kendilerine verilmiş aidiyet numaraları ile belirtilirler. Görevlilerden birisi, görevlerin icrasında amir olarak belirlenir. İşlemlerin yapıldığı yerlerin gizliliği, düzeni ve güvenliği kolluğun merkez birimlerince çıkartılacak gizli talimatla düzenlenir.” Şeklinde bir düzenleme vardı.

[46] RG 10.11.2005

[47] Yavuz, A. Hakan, “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” TBB Dergisi, sy. 60, 2005, s. 253.

[48] Erdem, s. 9.

[49] Erdem, s.9.

[50] ÇASÖMK m. 2/7, “şüphenin ortadan kalkmasını” bir sona erme nedeni olarak öngörmekteydi.

[51] Erdem/Özbek, s. 292.

[52] ÇASÖK’da suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalktığı takdirde, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.

[53] Künhe, Hans-Heiner, “Türk Ceza Muhakemesi Kanunda Koruma Tedbirleri”, HPD, sy 3 Nisan 2005 s. 47.

[54] Erdem/ Özbek, s. 287.

[55] Tezcan, Durmuş/ Erdem, M. Ruhan/ Sancaktar, Oğuz, AİHS ışığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2004, s.406.

[56] Erdem, s. 11.

[57] ÇASÖMK’de, hakkında tedbir uygulanan kişiye sonradan bilgi verileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmiş değildi.

[58] Erdem, s. 12, Öztürk/Erdem, s. 611.

[59] Özbek/Doğan, s. 577.

[60] Erdem, s. 12.

[61] Özbek/Doğan, s. 583.

[62] Öztürk/ Erdem, s. 612.

[63] Erdem, s. 13.

[64] Özbek/ Doğan, s. 583.

[65] Hakeri, s. 30.

[66] Kararın özeti için bkz, “Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu Kararı”, Güncel Hukuk Dergisi, s. 23-24, İstanbul, Ekim 2004.

[67] Şahin, Cumhur, “Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi”, Ankara, 2005, s. 379.

[68] Almanya’da suç gerçekleşmeden önce, “önleme dinlemesi” şeklinde yapılmak üzere, Alman Polis Kanunları’nın polise yetki verdiği görülmektedir. Çerçeve Polis Kanunu’nun 8c maddesi doğrultusunda Schlezwig/ Holstein/ Saarland gibi eyaletlerin polis kanunları; kişinin hayatı tehlikede ise bu tehlikeyi önlemek ve ortadan kaldırmak için kaçınılmaz olduğu hallerde; Baden/ Württemberg Polis Kanunu ise, devletin güvenliği açısından ortaya çıkan ve halen mevcut olan bir tehlike vukuunda, evin içindeki bütün konuşmalarda dahil, tüm konuşmaların önlenmesi konusunda polise yetki vermiştir. Yenisey, Feridun, “Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yöntemleri”, Ankara Barosu Hukuk Kurultay, 2000, 12- 16 Ocak, C. 2, s. 118.

[69] Polis Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.

KAYNAK: http://www.hukuksokagi.com/makale/telekomunikasyon-yoluyla-yapilan-iletisimin-dinlenmesi.html

ANAYASALARIN DEĞİŞMEZ HÜKÜMLERİ ve TÜRKİYE

Siyasi kriz ve çalkantıların olağan hale geldiği Türkiye’de devletin kuruluş esasları ve cumhuriyetin temel nitelikleri gibi kavramlar üzerine inşa edilen tartışmaların toplumun her kesiminde gündem teşkil ettiği açıkça görülmektedir. Birleştirici unsur olmaktan ziyade toplumu kamplara ayıran referans kavramlar olmaya başladığı kimi kesimler tarafından ileri sürülen ve anayasanın değiştirilemezlik yasağıyla korunan cumhuriyetin temel nitelikleri ve cumhuriyetin korunması konuları derin ayrılıkların yaşandığı konular haline gelmiştir.

Anayasanın değiştirilemez hükümlerinin karşıt gruplar tarafından anayasal yorum kurallarından uzak ve objektifliği tartışılabilir argümanların öne sürülerek yorumlanması meselenin hukuki olmaktan ziyade siyasi bir nitelik kazandığının sarih göstergesidir. Adalet gibi üstün bir erdemi hedef alan hukuk sisteminin kendi içinde barındırdığı kuralların yorumlanışındaki faklılıktan dolayı insan zihninde adalet ve nesafet ilkeleri sorgulanmış, sonuçta en büyük zararı hukuk ve hukukçular görmüştür. Bu makalede anayasalarda neden değiştirilemez hükümler yer almaktadır? sorusuna cevap aranmaya çalışılmış, değiştirilemez hükümlerin menfi ve müspet yönleri tartışılmış, anayasamızdaki bu konuyla ilgili pozitif düzenlemeler ve bu konuyla ilgili doktrin görüşleri paylaşılmıştır.

1- Anayasalardaki Değişmez Hükümlere Genel Bakış

Toplum sözleşmesi olarak tarif edilen anayasaların yapılış aşamasında var olan dünya görüşünden ve anayasanın yapılmasına sebep olan olaylar zincirden bağımsız olarak düşünülmesi mümkün değildir. Anayasalar genellikle kendisini yapan kurucu iktidarın hayat felsefesi, kabul edilen hayat felsefesinin devlet ve özgürlük anlayışı temel alınarak şekillendirilirler. Dünya görüşlerine bağlı olarak anayasalar liberal anayasa, sosyalist anayasa gibi tasnife tabi tutulmaktadırlar. Şüphesiz anayasaların da bir temeli bulunmakta ve bu temel anayasayı yapan kurucu felsefeden beslenmektedir.

Anayasalar genellikle kendi “getirdikleri siyasi rejimin temel karakterini gösteren hükümlerin değiştirilmesini önlemek için değiştirilemeyecek hükümler gösterirler. Değişmezlik bir nevi teminattır, anayasanın üstünlüğü değiştirilemez hükümler yoluyla tam güvence altına alınır”. Anayasayı yapan iradenin anayasayla kurmuş olduğu rejim yine anayasa yoluyla korunmaktadır. Mukayeseli anayasa hukukunda da tüm anayasalarda anayasayla getirilen düzenin kendisini koruyabilmesi için bu tip teminat özelliği barındıran hükümlere yer verildiği görülebilir. 1958 tarihli Fransız anayasasının 89. maddesinde hükümet biçiminin cumhuriyet olduğunun değiştirilemeyeceği, 1949 tarihli Federal Alman anayasasının 79. maddesinde de federal devlet yapısının değiştirilemeyeceği hükümleri yer almıştır.

Değiştirilemez hükümlerin konuluş mantığını daha iyi anlatabilmek için anayasal tarihimizde önemli bir yeri olan 1924 Anayasasından örnek vermek faydalı olacaktır. 1924 Anayasasının 120. Maddesinde devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki birinci maddesinde değişiklik yapılamayacağı ve değişikliğin teklif dahi edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün “mantıki ve siyasi” olmak üzere iki sebebinin olduğu söylenebilir. Devletin cumhuriyet şeklini değiştirme yasağı evvela bir mantık zaruretine müstenittir. “Milli egemenlik Türkiye’de uzun tarihi bir gelişmenin zaruri neticesi olarak kanlı mücadelelerle elde edilmiş ve devletin temeli ulus egemenliği olmuştur”. Cumhuriyet milli hâkimiyet prensibinin tam ve mükemmel bir ifadesidir. Siyasi sebebi ise kurtuluş savaşı yıllarında Ankara hükümetinin Lozan Konferansına çağrılması üzerine saltanatın ilgası ve Cumhuriyetin resmen ilanı ile rejim davası halledilmiş olmasına rağmen “muhafazakâr elemanların geriye dönme ümitleri kırılmamıştı”. “Anayasaya bu yolda sarih bir yasak koymakla geriye dönme kapıları tamamen ve kati olarak kapatılmak ve bu suretle cumhuriyet teminata bağlanmak istenmiştir”.

Görüldüğü üzere değiştirilemez hükümler anayasa öncesi durumun ve anayasayla ortadan kaldırılan eski sistemin yeniden canlanmasını önlemek için anayasalara konulmaktadır. Anayasalarda değiştirilmez hükümlerin konulmasına diğer bir sebep de anayasanın özel konumudur. Anayasaların özel olarak korunma gereği, onların üstünlük ve bağlayıcılık niteliğinin uzantısıdır. Normlar hiyerarşisinin en üstünde yer tutan aşkın norm anayasa diğer normlardan daha çok önem arz etmekte ve alttaki normların denetiminde bağlayıcı referans norm olmaktadır. Bu nedenle özel olarak korumaya tabi tutulması eşyanın tabiatının bir gereğidir. Anayasaların normlar basamağının alt kısmında bulunan normların denetlenmesinde baş kıstas olması sebebiyle anayasaların değiştirilmesi özel usule tabi kılınmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi modern anlamda toplumun yapı taşı olan ve bir nevi çimento vazifesini gören, farklı grupların aynı çatı altında yaşayabilmesi için yapılmış bir toplumsal sözleşme olan anayasaların bu niteliğini korumak amacıyla herhangi bir maddesinin değiştirilmesi adi bir kanunun değiştirilmesinden daha zor olmalıdır. Anayasalar değiştirilebilir, bu millet egemenliğinin bir neticesi olarak algılanmalıdır. Yapılacak olan değişiklikler anayasanın yapım sürecindeki ortak akıl ve uzlaşma dinamiğine zarar vermemelidir. Ancak bizim ülkemize münhasır olarak anayasalarımız oydaşma ve katılımcı bir yaklaşımla yapılmamış, daha çok eski sistemi ortadan kaldırmaya yönelik tepki niteliğindeki metinlerdir. Bu nedenle tali kurucu iktidarlar da anayasayla getirilmiş sisteme tepki duyarak anayasayı sınırları zorlayacak derecede değiştirmek istemektedir. Millet egemenliği ilkesi sonucu yasa yapma yetkisine sahip organın kendisine tanınan yetkiyi kutsallaştırarak yetki aşımı niteliğinde tasarruflarda bulunmaması gereklidir.

Anayasaların bir takım hükümleri yapıldığı dönemin ve yakın geleceğin ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla konulurlar. Bu tip anayasa maddelerinin değiştirilmesi anayasal sınırlar içinde olmak kaydıyla toplumun tümü tarafından anlayışla karşılanabilir. Mamafih rejimin temel niteliklerine ilişkin anayasal hükümlerin değiştirilmesi ya da rejimin temel niteliklerini boşa çıkarak şekilde anayasanın diğer hükümlerinin değiştirilmesi anayasa hukuku güncelinde tartışılmaktadır. Tek yönlü olarak millet egemenliğine tutunup millet adına hareket eden organların milleti temsil etmeleri özelliği gereği istediği her şeyi yapabileceğinden bahsetmek yanlış olur. Tüm anayasal organlar yetkilerinde anayasa tarafından çizilmiş sınırlar dahilinde tasarrufta bulunabilirler. Bu sınırların en keskin ifadesi anayasalardaki değişmez hükümlerdir.

Asli kurucu iktidarlar ‘oluşturduğu rejimin sürekliliğini sağlama isteği’ ile rejimin temelini oluşturan kuralların hiçbir biçimde değiştirilmesini istemezler, bu yönüyle değiştirilemez hükümler bir nevi nimet olarak nitelendirilebilir ancak her nimetin bir külfetinin olduğu ilkesinin burada da geçerli olduğunu söylememek yanlış olur.

Anayasa hukuku toplumsal bir bilimdir. Toplum zamanın akışına uygun olarak değişmekte ve gelişmekte, yeni ihtiyaçlar doğmakta ve bu ihtiyaçların yeni usullerle karşılanması gerekmektedir. Anayasaların toplum dinamiğinden ayrı olarak düşünülmesi mümkün değildir, bu nedenle toplumun gelişimi ile anayasa arasındaki uyumun sağlanması hayatiyet arz etmektedir. Anayasaların değiştirilmesine sebep olan toplumun değişimi dışında birçok sebep bulunmaktadır. Sosyal, siyasal ve ekonomik faktörler, teknolojik gelişmeler, ülkenin siyasal rejiminde meydana gelen değişiklikler anayasaların da değiştirilmesine sebep olmaktadır. Anayasaların uyumu için değiştirilmesi gerekliliği açısından bakıldığında değişmez hükümler değiştirilebilirlik açısından ayrı bir engel teşkil etmektedir. Kimi hukukçular toplumun gelişimi ve anayasal uyum çerçevesi açısından anayasalardaki değişmez hükümlerin salt hukuki yönüyle negatif bir yönünün olduğunu söylemektedirler. Bu hukukçulara göre anayasayla konulan rejimin korunması elbette gereklidir ancak değişmez hükümlere kutsiyet atfederek asli kurucu iktidarın iradesinin tali kurucu iktidardan çok daha üstün olduğunu söylemek yanlış olur. Asli kurucu iktidardan daha çağdaş ve yenilikçi bir iradenin ortaya çıkıp yine daha çağdaş ve modern, zamanın şartlarına uygun bir siyasal sistem kurulmayacağının kabul edilmesi insanın medeniyet yolundaki yolculuğuna bir sınır konulması anlamına gelir.
Değişmez hükümlerin kendi içinde barındırdığı zamana uyum sorunu mer’i anayasamız olan 1982 anayasasını hazırlayan danışma kurulunda da tartışılmıştır. Cumhuriyetin niteliklerinin de değişmezlik kapsamına alınması isteğine karşı anayasa komisyonu başkanı Orhan Aldıkaçtı bu negatif durumu izah etmek zorunda kalmıştır.

“Bir toplum olduğu gibi kalmaz ve bir toplum daima gelişir. Gelişmekte olan bir toplumun dayandığı sosyal değerler zamanla değişir. Hukuk kuralları dahi değişir. Bir toplumun dayandığı sosyal kuralların yahut hukuk kaidelerinin değişmeyeceğini değişmesinin mümkün olmayacağını da düşünmek, eşyanın tabiatına aykırı bir durumdur eğer bir hukuk kuralı değiştirilecek olursa, değiştirilmek istenirse; bir sosyal değer değiştirilmek istenirse, buna karşı çıkılamaz. Buna karşı çıkmaya çalışmak, toplumu olduğu yerde bırakmak fikriyle eş anlamına gelir.”

Danışma kurulundaki bu izahat rejimin değişmezliği konusunda değil rejimin nitelikleri konusunda yapılmıştır. Aldıkaçtı’nın görüşü pozitivist bir dünya görüşünün ifadesidir, zaman geçtikçe toplumların ileri gideceğini iddia etmek tarih tecrübesiyle uyuşmamaktadır. Bizce toplumların daima ilerlemesine ve bu değişimin müspet yönde olacağına inanmak şüphe duyulması gereken bir düşüncenin ürünüdür. Değişmez hükümlerin negatif yönü olduğuna katılmaktayız ancak geçmişte geleceği aşacak hükümler ihdas edilemez anlamına gelen görüşe katılmamaktayız, bu iki argümanın arasını bulmak en iyi çözüm olacaktır, iki kavram arasında denge bozulmamalı toplum ve yasalar karşı karşıya getirilmemelidir. Günümüzde değiştirilmezlik birçoğunun kapsamının arttırılmış olması değişmez hükümlerin içinde barındırdığı bu negatif yönün zaman içerisinde pozitif yönüne hâkim olmasının bir neticesi olarak değerlendirilebilir. Bu negatif durumdan ve belli bir dönemin iktidarının geleceğin kurucu iktidarından daha üstün olamayacağından yola çıkan bir takım kamu hukukçuları anayasalardaki değişmez hükümleri siyasi bir temenni olarak nitelendirmişlerdir. Bizce bu hükümlerin salt siyasi bir temenni olarak nitelendirilmesi de asli kurucu iktidarın karşısında tali kurucu iktidara üstünlük niteliği kazandırma anlamına gelir ve sakıncalıdır.

Yukarıda izah ettiğimiz gibi değişmez hükümlerin rejimi korumak olarak pozitif, değiştirilemez hükümlerin kapsamının genişletilip toplumla anayasayı karşı karşıya getirme tehlikesi gibi negatif yönleri bulunmaktadır. Önemli olan anayasayla getirilen toplumsal barışın korunmasıdır ve toplumsal barıştan vazgeçmek anayasadan da vazgeçmek zorunluluğunu beraberinde getirilebilir.

A- Erkler Ayrılığı ve Anayasadaki Değişmez Hükümler

Kanunlardan aldıkları yetkiyi kullanan yasama, yürütme ve yargı organları anayasanın da bir kanun olması nedeniyle değişmez hükümlerden aldıkları yetkiyi değişmez hükümleri korumak adına değişmez hükümlere aykırı olarak kullanabilirler mi? sorusu tartışılabilir.
Kanunları ve anayasayı değiştirme yetkisi sadece yasama organına ait olduğu için bu değiştirme yasağının doğrudan muhatabının yasama organı ve yürütme olduğunu söylemek zor olmaz. Demokrasinin hâkim olduğu toplumlarda anayasal kurumların da anayasa çerçevesinde hareket etmesi gerekir. Bu nedenle bir “anayasal demokraside seçilmiş organların yetkileri de sınırlıdır, seçilmiş olmak hiçbir organ veya kişiye keyfince davranma, sınır tanınama yetkisini vermez”. Erkler ayrılığı bir erki diğer erkle sınırlamak ve bunun çatısını anayasaya ve kanunlarla çatarak iktidarın kötüye kullanılması ihtimalini engelleme mantığına dayanmaktadır. Erkler ayrılığıyla sınırlanan yetki değişmez hükümlerle daha da sınırlanmış olmaktadır. Sorun siyasi iktidarın yetkisini kötüye kullanmasını engellemek adına diğer erklerin değişmez hükümlere aykırı hareket edip edemeyeceğinde kilitlenmektedir. Bu soruyu somutlaştırma adına örnek verme gerekirse, seçimle iş başına gelmiş bir siyasi iktidarın değişmez hükümlerle teminat altına alınmış rejimi ortadan kaldırmaya yönelik yetkisini kötüye kullandığı varsayımda diğer erkler yine “değişmez” hükümlerle teminat altına alınmış “rejimin temel niteliklerine” aykırı olarak siyasi erkin yetkisini kötüye kullanmasını engellemek isteyebilirler mi? Bu sorunun cevabını muhtemelen bir anayasa laboratuarı olan Türkiye örneği verecektir. Bizce hiçbir anayasal organ diğer anayasal organları kilitleyecek derecede yetkisini aşmamalıdır. Bir erkin yetkisini aşarak diğer erklere üstünlük sağlaması erkler ayrılığının temel mantığına aykırıdır. Erkler ayrılığında üstün olan anayasadır ve anayasayla tanınmış yetkiler aşılmamalı, kötüye kullanılmamalıdır.

Her ülkede anayasaların değiştirilmesi özel usule tabidir, sebep keyfi yetki kullanımını sınırlamaktadır. Erkler ayrılığıyla ve kanun yapma usulüyle sınırlanan siyasi iktidarın kanun yapma konusunda çıkmaz sokağı değiştirilmez hükümler olmaktadır. Görülmektedir ki anayasa yargısı tecrübesi değişmez hükümlerin erkler ayrılığındaki dengeye etkisini gösteren örneklerle doludur. Yakın Türkiye siyasi tarihine bakıldığında erkler arası kavgalarda ve anayasa savaşlarında değişmez hükümlerin nasıl tartışma konusu edildiğini, her iki tarafın da rakibini değişmez hükümler yoluyla bertaraf etmeye çalıştığı görülebilir. Karşılıklı işbirliğine dayanan bir parlamenter sistem bu kavgaya daha fazla dayanamaz. En vahimi kavgada bir araç olarak değişmez hükümlerin kullanılmasıdır ve bu da değişmez hükümlerin varlığını toplum alanında sorgulatır hale getirmektedir.

B- Değişmez Hükümlerin Yorumlanması Meselesi

Yorum, en basit tanımıyla soyut yasa hükümlerinin somut hayat olayına uygulanmasında yapılan faaliyet olarak tasvir edilmektedir. Hukukta yasa metnini esas alan lâfzî yorum, kanunun koyucunun sübjektif iradesini esas alan tarihsel yorum, sosyal ihtiyaçları karşılamayı amaçlayan teleolojik yorum gibi yorum metotları bulunmaktadır. Kısa bir süre önce yaşadığımız anayasa tartışmalarında pozitif anayasa hükümlerinin birçok hukukçu tarafından çok farklı olarak yorumlanıp, birbirine zıt sonuçlara varıldığı görülmüştür. Yapılan yorumu, yorumu yapan kişinin hukuka bakış açısından ayrı düşünmek ya da yorumu yapacak kişiden tamamen objektif olarak yorum yapmasını beklemek mümkün görünmemektedir. Bir anayasa normu yorumlanan anayasa maddesinin kendisi değil, bu metnin anlamıdır. Bu anlam yorum yoluyla tespit edilir ve yorum yorumcuya bağlıdır.

Her ne kadar anayasa hükümlerinin yorumlayacak kişiden bağımsız olarak düşünülmesi mümkün değilse de anayasa uygun yorum yapılması gerekliliği değişmez bir kıstas olarak kabul edilmelidir. Yorum, yorumu yapan kişinin zihin faaliyetinin bir sonucudur ve saygı duyulmayı hak eder, ancak yapılan yorumun anayasaya aykırı olmaması gerekir. Anayasa uygun yorum” o normun açık sözü ve anlaşılabilir amacıyla sınırlanmıştır. Yorum yaparken, yasa koyucunun açığa vurmadığı bir iradenin yargı tarafından yasa koyucuya mal edilmesinden kaçınılmalıdır.”

Anayasal normlar yorumlanırken bir takım kriterlere uyulması gerekliliği yorumun hukuki değerine etki etmektedir. Öncelikle ‘anayasanın bir bütün olarak yorumlanması’ gereklidir. Yorumun temel hak ve özgürlüklerin geliştirilmesinde ‘mümkün olan en fazla etkiyi göstermesi’, sınırlayıcı değil geliştirici olması, yorum sonucunda meydana gelen durumun yukarıda açıkladığımız erkler arası dengeyi bozacak nitelikte olmaması, anayasaya uygun yorum kıstasına eklenebilecek kriterlerdir. “Anayasa uygun yorum prensibinin anayasal normları muhafaza edici bir etkisi vardır.” Anayasa aykırı olarak yapılmış olan bir yorum en başta yoruma konu olan anayasal norma zarar vermektedir. Anayasa yargısının olduğu ülkelerde anayasanın yorumlanması görevi anayasa mahkemelerine aittir. Anayasa mahkemesinin de yapacağı yorumun yukarıda saydığımız kıstaslara uygun olması zorunluluğu vardır. Yüksek mahkeme tarafından yapılacak yorumun herhangi bir hukukçunun yapacağı yorumdan üstünlüğü bu yorumun bağlayıcı olmasından gelmektedir. Yorum kim tarafından hangi organ tarafından yapılırsa yapılsın eğer normun anlamı açıksa, anlamına aykırı yorum yapılması, yorum faaliyetini gerçekleştiren özneyi sorgulatır hale getirmektedir. Çünkü “interpretatio cessat in dans özdeyişi veya Mecellede ifade edildiği şekliyle ‘mevrid-i nasda içtihada mesağ yoktur’ ilkesi uyarınca apaçık durumlarda farklı yoruma yer yoktur.”

Anayasalardaki değişmez hükümlerin yorumlanması da değişmez hükümlerin etkisi gereği önem arz etmektedir. Bizce anayasal normlar arasında hiyerarşi oluşturulması yanlış olduğundan basit bir anayasal norm nasıl yorumlanıyorsa, değişmez hükümler de aynı şekilde yorumlanmalıdır. Birçok anayasa hukukçusu anayasayı oluşturan maddeler arasında hiyerarşi olmadığını iddia etmektedir, hiyerarşi kabul edilmediği için anayasanın değişmez hükümlerini diğer anayasa maddelerine üstün kılacak şekilde yorumlamak anayasaya uygun yorum ilkesiyle çelişmektedir.

2- Türk Anayasa Hukukunda Değişmez Hükümler

A- 1924 ve 1961 Anayasalarında Değişmez Hükümler

Atatürk’ün eseri olarak kabul edilen 1924 anayasasının birinci maddesinde devlet şeklinin cumhuriyet olduğu belirtilmiş, bu hükmün değiştirilemeyeceği hatta değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği hükmüne ise 1924 anayasasının 102. maddesinde yer verilmiştir.
1961 anayasasında da bu değiştirilemezlik bloğu devam ettirilmiş ve anayasanın 9. maddesinde devletin şeklinin cumhuriyet olduğuna dair hükmün değiştirilemeyeceğine yer verilmiştir. Dikkat edildiği takdirde sadece devletin şeklinin değiştirilemez olduğu, cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemezlik bloğu içinde yer almadığı görülebilir. Mamafih 1961 anayasası döneminde Türk anayasa mahkemesi bu yasağı geniş yorumlamış ve değiştirilmesi yasaklanan cumhuriyetin sıradan bir cumhuriyet olmadığını gerekçe göstererek, bu değiştirme yasağının cumhuriyetin temel niteliklerini de kapsaması gerektiğine işaret edilmiştir.

C- 1982 Anayasasında Değişmez Hükümler

Günümüzde yürürlükte olan 1982 anayasasında da adeta bir anayasa örf ve adet hukuku haline gelmiş olan cumhuriyetin değiştirilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 4. maddesinde “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün neden konulduğu hakkında fikir edinmek için gerekçesine bakmak faydalı olabilir. Anayasanın 4. maddesinin gerekçesinde şöyle denilmektedir;

“1924 anayasası konulurken saltanat henüz kaldırılmış bulunduğundan Cumhuriyet rejimini korumak için anayasada yapılacak bir değişiklikle saltanata dönülmesini engellemek amacına uygun olarak Cumhuriyet rejiminin değiştirilmez olduğu ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği anayasa hükümleri arasına konmuştur. Fransa ‘da da üçüncü cumhuriyetin başlarında aynı mealde cumhuriyet rejimini koruyacak hüküm getirilmişti. 1924 anayasası hiç şüphesiz üçüncü cumhuriyet anayasasından esinlenerek saltanata dönüş eğilimlerine set çekmiştir. 1961 anayasası düzenlenirken böyle bir endişe artık kaybolmuştur. Atatürk’ün kurduğu ve gençliğe emanet ettiği cumhuriyet rejiminden geriye dönüşün mümkün olamayacağı tartışılmaz bir gerçek olarak Türk milletince kabul edilmiştir. Buna rağmen sadece tarihi niteliğinden dolayı cumhuriyet ilkesinin değiştirilmesinin teklif edilemeyeceği 1961 anayasasına konmuştur. Komisyonumuz da aynı sebeple hükmü tekrarlamıştır “

Gerekçede tarihi nitelikten bahsederek hükmün konulduğuna yer verilmiştir. Belirtilmesi gereken önemli bir husus şu andaki durumdan farklı olarak anayasayı oluşturan danışma kurulunun sadece cumhuriyet ilkesini değişmez olarak kabul etmesi, cumhuriyetin niteliklerini değişmezlik kapsamına almamasıdır. Danışma kurulunda cumhuriyetin temel nitelikleri değişmez olarak nitelendirilmemiş ve fakat Milli Güvenlik Konseyinde cumhuriyetin temel nitelikleri değişmez hükümler arasına sokulmuştur. Neden Danışma Kurulunun cumhuriyetin temel niteliklerini belirten maddeyi değişmezlik kapsamına almadığının bilinmesi gereklidir. Kurul müzakerelerinde bu husus yoğun tartışmalara sebep olmuştur. Kurul üyelerinden İlhan Göksel cumhuriyetin temel niteliklerinin de değiştirilmez olması gerektiğini ileri sürmüştür;

Cumhuriyet değişmediğine ve cumhuriyetimiz de temel ilke denilen esaslara bağlandığına göre, ben bu iki unsurun arasında sıkı bir münasebet görüyorum. Devletin şeklinin değişmezliğiyle beraber, cumhuriyetin üzerine oturtulduğu temel ilkelerin değiştirilmemesi önem taşımaktadır.”

İlhan Göksel’in bu isteğine karşılık diğer bir kurul azası Kemal Dal da bunun sakıncalarını beyan etmiştir;

“1961 anayasasının 9. maddesindeki değişmezlik hükmü dolayısıyla anayasa mahkemesi tarafından çok hatalı kararlar verilmiştir. Burada özellikle 2. maddede kabul edilen devletin temel ilkeleriyle ilgili hususlar da öyle hükümler vardır ki zamanla değiştirilebilir; yani anayasa mesela sosyal devlet ilkesiyle ilgili diğer maddelerinde hükümler vardır. Bu diğer maddelerindeki hükümler zamanla değişebilir. Çünkü zaman ilerlemektedir Bütün devletlerin anayasalarında, özellikle cumhuriyetle idare edilen devletlerin anayasalarında değişmezlikle ilgili maddeler vardır Onun dışındaki ilkeler, zamana uyduracak şekilde bu ilkeleri ilgilendiren anayasanın diğer maddelerinin değiştirilmesi ihtiyacıyla karşı karşıya kalınabilir; o zaman karşımıza bu değişmezlik çıkar ve bir çıkmaza saplanırız.”

Fikri Devrimsel ise bu iki görüş arasında duran ancak İlhan Göksel’e daha yakın bir açıklama yapmıştır;

“Türk devletinin cumhuriyet olduğu hükmü değişmezliği ve değişmezliğinin teklif edilemezliği 1982 yılı Türkiye ‘sinde anayasamıza geleneksel bir kural olarak koyduğumuz kanısındayım. Bunun bir zarureti ifade ettiği kanısında değilim; çünkü Türkiye devleti cumhuriyettir maddesinin değiştirilmesini düşünmek; 50 yaşını geçmiş cumhuriyetimizin sıhhatinden şüphe etmek anlamına gelir Esas önemli olan can alıcı nokta ise 2. maddedeki niteliklerin değişmezliğidir… Bundan sonra gelecek siyasi partiler eğer bunları teklif edebilirlerse, biz yine 12 Eylül ‘e çok çabuk geliriz kanısındayım. Bu devletimizin ve demokrasimizin oturduğu temel baz üzerinde bundan sonraki siyasi faaliyetlerde asgari müşterek olarak bir arada bulunmalarını sağlarsak, Türkiye‘nin bir daha12 Eylül‘lere gelmemesi için en büyük hizmeti yapmış oluruz1kanısındayım…”

Bu açıklama ve müzakereler sonucunda değişmezlik kapsamına cumhuriyetin temel nitelikleri alınmamış ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi maddeye son halini Milli Güvenlik Konseyi vermiştir.

Anayasamızın dördüncü maddesinin kapsamı ve hukuki müeyyidesinin olup olmadığı anayasa hukuku doktrininde tartışma konusudur. Gözler, değiştirilemeyen ilkeler olarak cumhuriyetçilik, üniter devlet, insan haklarına saygılı devlet, Atatürk milliyetçiliğine bağlı devlet, demokratik devlet, laik devlet, sosyal devlet, hukuk devleti, toplumun huzuru milli, dayanışma ve adalet, devletin resmi dili, bayrağı, milli meclisi ve başkenti ilkelerini kabul etmiş, başlangıçta belirtilen ilkeleri, milli egemenlik ve eşitlik ilkesini, anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile devletin temel amaç ve görevlerinin değiştirilebilir nitelikte saymıştır. Onar ise Gözler’den farklı olarak başlangıçtaki temel ilkelerin de değiştirilemez olduğunu belirtmiştir. Onar’a göre “ Başlangıçta belirtilen temel ilkeler için de yasak geçerlidir. Başlangıçtaki temel ilkeleri yasaklamakla, başlangıç metninin değiştirilmesini yasaklamak arasında, pek fark yoktur.”

Anayasamızın dördüncü maddesinin hukuki niteliği hakkında da farklı görüşler bulunmaktadır. İlk görüş dördüncü maddenin hukuki bir müeyyidesinin olmadığı yönündedir. Çünkü anayasa mahkemesinin anayasanın 148. maddesi gereği anayasa değişliklerini esas bakımından denetlemesi yasaktır. Bu yüzden 4. madde sadece yasama organına ve iktidara hitap etmekte yani bu nitelikte bir teklifin yapılmaması, yapılmışsa TBMM başkanının bu teklifi meclis genel kuruluna sunmaması, teklif genel kurula sunulmuş ise genel kurulun bu teklifi reddetmesi gerekmektedir. Eğer genel kurul bu teklifi kabul etmiş ise cumhurbaşkanının onaylamaması, halkoyuna sunulmuş ise haklın reddetmesi lazım gelir. Buna rağmen her şey yolunda gitmiş ve resmi gazetede yayınlanmışsa yapacak bir şey yoktur.

Özbudun , Erdoğan ve Gözler 4. maddenin manevi bir müeyyidesinin olduğunu belirtmişlerdir.

Onar ise 4. maddede yer alan değiştirilmez yükleminin ardından gelen değiştirilmesi teklif edilemez ibaresinden dolayı, bu yasak kapsamındaki hükümleri değiştirmeye yönelik bir anayasa değişiklik teklifini meclis başkanının işleme koymaması ve iade etmesi gerektiğini belirtmiştir. Meclis başkanın teklifi işleme koymaması gerektiği hususuna karşılık Erdoğan meclis başkanın kanun teklifini geri çevirme yetkisinin olduğunu şüpheli görmektedir. Ona göre “meclis içtüzüğünün 74. maddesine göre başkanlığa verilen kanun tekliflerini başkanlığın doğrudan doğruya ilgili komisyona havale etmesi gerekir”. Erdoğan’a göre bu nitelikteki teklifleri engellemenin doğru yöntemi içtüzüğün 84. maddesine uygun olarak, genel kuruldaki görüşme sırasında verilecek bir anayasaya aykırılık önergesinin kabul edilmesidir. Eğer “önerge kabul edilmezse hukuken yapacak bir şey yoktur.”

Yukarıda arz ettiğimiz anayasa mahkemesinin anayasa değişildiklerini esas bakımından denetleyemeyeceğinden yola çıkan görüşün anayasa mahkemesinin yakın tarihte vermiş olduğu kararlarla temeli sarsılmış durumdadır. Anayasa öğretisinde diğer tartışılan mesele ise 4. maddenin değiştirilip daha sonra koruma kalkanı kaldırılan ilk üç maddenin değiştirilip değiştirilmemesiyle ilgilidir. Birinci görüş böyle bir değişikliğin kanuna karşı hile teşkil edeceğine yöneliktir. Hukukun yasakladığı bir amacın hukukun izin verdiği bir aracın kötüye kullanılması yoluyla değiştirilmesi kabul edilemez. Evrensel anayasa uygulaması anayasaya karşı yapılan hileler ve bunun sonrası yaşanılan krizlerle doludur. Örneğin, “İtalya’da 1848 anayasası uygulamasında Mussolini faşizminin, Almanya’da 1919 Wiemar Anayasası çerçevesinde Hitler rejiminin kurulması, anayasaya karşı hile yapılmak suretiyle olmuştur.” Bu görüş ilk önce 4. maddenin daha sonra ilk üç maddenin değiştirilmesini anayasal etiğe aykırılık oluşturacağını belirtmiştir. Meseleye daha pozitif bir hukuk anlayışıyla bakan diğer görüş ise dördüncü maddenin değiştirilemeyeceğine ilişkin bir hüküm olmadığından bahisle ilk önce dördüncü daha sonra ilk üç maddenin değiştirilebileceğini belirtmişlerdir.
Türk anayasaya uygulamasında değiştirilemez hükümlerin hukuki mahiyeti ve direkt bunların değiştirilmesi sorunlarının yanında anayasanın diğer maddelerinde yapılacak bir değişiklikle değiştirilmez hükümlerin değiştirilmesi de üzerinde ittifak edilememiş bir meseledir. Anayasa mahkemesinin bu meseleyle ilgili bir kararında “Bu bakımdan bu ilkelerle değişmeyi öngören veya ‘Anayasanın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle’ doğrudan doğruya veya ‘dolaylı olarak’ bu ilkeleri değiştirme amacı güden herhangi bir kanun ve teklif kabul olunamaz. Bu esaslara aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasanın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir.” gerekçesiyle hüküm vermiştir. Yani mahkeme dolaylı yoldan değişmez hükümlerin değiştirilmesine yol açacak kanunları anayasaya uygun bulmamaktadır.

Anayasa mahkemesi yakın tarihli diğer bir kararında da bu içtihadını sürdürmüş, “Bu durumda Anayasa’nın 4. maddesi dahil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. 0 halde ‘Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle’ Anayasa’nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı göz ardı edilemez” , diyerek bu konudaki içtihadının değişmesinin mümkün olmadığını göstermiştir. Ayrıca bu kararda anayasa değişikliğini teklif edilebilir nitelikte olup olmadığını da işin esasına girerek tespit etmiş, 1975 yılından başlayarak Anayasa değişikliklerinin esas denetimini “biçimin esas yönünden incelenmesi” adı altında sürdürmüştür. Bu içtihatla artık anayasanın dördüncü maddesinin hukuki bir müeyyidesinin olmadığını söylemek bir anlam ifade etmemektedir.

3-Sonuç

Yukarıda genelden Türkiye özeline doğru anlatmaya çalıştığımız anayasalardaki değişmez hükümler sorunu fiilli durum ve yasal durum çelişkisini ülkemiz özelinde barındırmaktadır. Anayasayla getirilen rejimlerin kendilerini koruyacak hükümleri barındırması gereklidir ancak değiştirilmezlik barajının daha da yükseltilmesi anayasaları daha katı hale getirmiştir. Katı olan anayasaları değiştirmek zor olmakta ve hiç istenmeyen şekilde değişim isteyen toplumla yasalar karşı karşıya getirilmektedir. Bu zıtlık ve karşıtlık ise toplumsal barışa zarar vermekte adeta anayasanın altı oyulmaktadır. Anayasaların değiştirilmesi riskli bir iştir, büyük anayasal değişimlerin sonuçlarını kesinlikle hatta nicelenmiş olasılıkla tahmin etmek mümkün değildir.” Bu nedenle değişmez hükümleri değiştirmeye kalkmak ya da bunu engellemek için “zaruret” gibi kavramların kullanılması yoluyla anayasa ya da yasaların dışına çıkmak tahmin edilemeyen felaketlere sebep olabilir. Ortak değerin anayasanın üstünlüğü olduğu kabulüyle hareket edilmesi, istenmeyen sonuçları ve anayasa dışı teşebbüsleri sona erdirebilir. Anayasanın ortak bir değer olabilmesi için azami bir şekilde toplum kesimlerinin katılımının sağlanması yoluyla yapılmış olması gereklidir. Böylelikle nasıl bir insan yapmış olduğu bir sanat eserini, kendi eseri olduğu için koruyorsa, toplum da aktif olarak katımıyla yapılan ve kendi emeği bulunan anayasayı ve onun getirmiş olduğu düzeni koruyacaktır.

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=297

ADALETİN GEREKÇESİ KABAHATİNDEN BÜYÜK
Türk Ceza Muhakemesi Kanunu ceza hukukunun yürüyüş şemasının ne şekilde olacağını açıkça belirtmiş olmasına rağmen uygulamada hala bazı maddelerin hâkim ve savcılar tarafından görmezden gelinmesi kabul edilemeyecek bir durumdur. Bu görmezden gelinen olgulardan biri de hâkimin eşinin aynı davanın savcısı olması dolayısı ile hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulup duyulmayacağı sorunudur.
Bu durumu düzenleyen CMK madde 24/1’dir. Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler başlığı altında;
MADDE 24. – (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.
Madde 24’ün 1. Fıkrasının ilk cümlesinde CMK’nın 22/1. maddesine atıf yapmaktadır. Buna göre (1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dâhil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dâhil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz.
Görüldüğü üzere CMK 22/1’de hâkimin hangi hallerde davaya bakamayacağı açık ve net belirtilmiştir. Madde de yazan şartların gerçekleşmesi durumunda hâkim o davaya bakamayacaktır. Fakat CMK 24/1 biraz daha farklıdır. “Hâkimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir” şeklindeki metni ile yoruma açıktır. Burada yoruma açık olan husus hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürebilecek diğer sebeplerin neler olabileceğidir. Örneğin: Uygulamada da en çok karşılaşılan problemlerden biri olan HÂKİMİN EŞİNİN AYNI DAVANIN SAVCISI olmasıdır. Bu durumun CMK 24/1’deki hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek hallerden olduğu kabul edilerek, hâkimin reddi istenebilir mi? İddia makamı ile davayı tahlil edip Türk Milleti Adına Karar veren mahkemenin bir üyesi arasında Türk Medeni kanunun ilgili hükümleri gereğince evlilik birliği olması, kafalarda soru işareti kalmasına sebep olur mu? Şüphesiz bu soruların cevapları kişiye göre değişebilecektir. Fakat kesin olan bir şey var dır ki o da Öncelikle Mahkeme üyesi hâkimler birey olarak tarafsız olmalıdır. Bir diğeri ve en önemlisi olan ise mahkemeler kurum olarak kişilerde güven verici izlenim ve görünümde olmalıdırlar. Yargıtay bir emsal kararında “..yargılanan kişilere adil yargılanma haklarının tanınmış olması için mahkeme kurulunun tarafsız, yansız ve adil olması da yeterli olmamakta, bunun böyle olduğunun yargılanan kişilerce de objektif ölçülere göre kabul edilebilir nitelikte olması gerekmektedir…” ( Prof. Dr. Bahri Öztürk; Doç. Dr Mustafa Ruhan Erdem Ceza Muhakemesi Hukuku 11. Bası 228. Sahife) Şeklinde görüş bildirmiştir.
Böyle bir durumla karşılaşıldığında CMK’ da gösterilen usule uygun Reddi Hâkim isteminde bulunabileceğiniz gibi o davanın savcısını da ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyet edebilirsiniz. Peki, sonuç ne olur derseniz işte orası hukuki açıdan tam bir faciadır. Şayet hâkim kendi arzusuyla o dava için üyelikten çekilmez ise hâkimin reddi dilekçeniz veya başsavcılığa şikâyetiniz, 2802 Sayılı HSY 46/1 maddesine göre “Karı – koca, ikinci derece dâhil kan ve sıhrî hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar.” Gerekçesiyle red edilecektir. Çünkü Savcı o dairenin bir görevlisi değildir. Yani dairenin zabıt kâtibiyle, hâkimlerden biri arasında karı-koca, ikinci dereceye kadar kan ve sıhrî hısımlık olur ise hâkim veya kâtip görev yapamaz iken, İddia makamındaki Savcı ile Hâkim arasındaki karı-koca ilişkisi olması görevlerini yapmasında hukuki olarak bir engel teşkil etmeyecektir. Fakat HSY 46/3 maddesine göre “Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hâkimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.” denmektedir. Buna göre hâkimin kusuru bulunmasa dahi tarafsız yargılama yapmasında şüpheye düşülecek olur ise isteğine bakılmaksızın atama yapılabilecektir.
Aslında sorun yukarıda bahsettiğim kanun maddelerinin yanlış yorumlanması veya uygulanmaması değildir. Çünkü bir hâkimin aynı davanın savcısı ile arasında evlilik birliği olması şüphe duyulmaksınız adil yargılanma ilkesine ters düşmektedir. Sonuçta verilecek karar ne olursa olsun taraflar açısından kafalarda hep aynı soru kalacaktır. Bu noktada emsal davalarda neler olmuş derseniz, üst derece mahkemelerinde görevli ya da emekli çeşitli hâkimlerin görüşlerini okuyabilirsiniz. Yaptığım araştırmalara göre genel olarak yapılan yorumlar şu şekildedir. “Anadolu’da görev yapan hâkimlerin, çoğu kez savcı eşlerinin hazırladıkları iddianameyle açılan davalara baktıklarını bu durumun ”tarafsızlığı şüpheye düşürecek bir hal” kabul edilmesi halinde eş olan savcı ve hâkimlerin görev yapmalarının imkânsızlaşacağını ve işin içinden çıkılmaz bir hale geleceğini ayrıca bu durumun ret sebebi diye ileri sürülmesinin getireceği prosedürün işlemesiyle usul ekonomisi yönünden yargının zarar göreceği” belirtilmektedir. İster istemez bu gerekçe hukuk dışı düşünmeme ve Lise’deki edebiyat hocamın anlattığı bir hikâyeyi sizinle paylaşmama sebep oldu. “İncili Çavuş Osmanlı tarihinde, sivri dili ve dilini bağışlatan keskin zekâsı ile ünlüdür. Rivayet o ki, günlerden bir gün Padişahtan özür dilemesi gerekmiş. Padişah da: – Öyle bir şey söyle ki özrün kabahatinden büyük olsun demiş! Adam düşünmüş düşünmüş Tam mabeyinden dışarı çıkılacakken Padişah dönünce arkadan kaba etine bir tokat patlatmış. Padişah sinirle dönüp napıyorsun sen münafık deyince, özür dilerim padişahım sizi Valide sultan zannettim demiş.”
Sonuç olarak adil yargılanma ilkesine ters düşen bu durumun bir an önce mahkemeler tarafından önemsenmesi gerekmektedir. Bir hâkim için o davadaki savcının eşi olması tarafsızlık hususunda kendisini etkilemeyebilir. Lakin sanık veya müşteki tarafından aynı güven verici izlenim oluşup oluşmadığı sorgulanmalıdır. Anadolu da Hâkim ve savcı evliliklerinin fazla olduğu sorunu da usul hukukunu pek ilgilendirmeyecektir. Zira bu gerekçe İstanbul, Ankara, İzmir gibi büyükşehirle için de asla kabul edilemez. Çünkü büyükşehirlerde yeteri kadar hâkim ve savcı vardır. Kaldı ki hukuk sistemimiz gereği Büyükşehirler ile Anadolu arasında bir ayırım da yapamayız. Bu durumun kısa vadede tek pratik çözümü ilgili hâkimin kendi isteğiyle üyelikten çekilmesidir. Böylece Mahkeme kurum olarak rahatlayacağı gibi, hâkimin eşi, sanık veya müşteki açısından da son derece isabetli bir karar alınmış olacaktır. Aksi durumda maalesef Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önünde Türkiye Cumhuriyetini yine zor günler beklemektedir. Çünkü Adil yargılanma ilkesinin düzenlendiği AHİS madde 6 gayet açıktır. Yasayla kurulmuş tarafsız ve bağımsız bir mahkemeden bahsetmektedir. Şimdi soruyorum size Türkiye Cumhuriyetinin Avukatı olsanız bu durumu Avrupa da ki yargıçlara nasıl izah edip, ülkenizi hukuken nasıl savunursunuz?

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=300

Yaşar GÜÇLÜ
Çalışma ve sosyal Güvenlik Bakanlığı
Hukuk Müşaviri

KAMU HİZMETLERİNİN SUNUMUNDA
BEYANIN ESAS ALINMASI ÇERÇEVESİNDE
YALAN BEYANDA BULUNACAKLARI BEKLEYEN TEHLİKE

Aslında hepimiz kanıksadığımız için şikayet etmemize rağmen çok da garip görmediğimiz, bürokratik sistemimizin bir özelliği halinde kabul ederek esprilere konu ettiğimiz; resmi başvurularda çoğu zaman kamu kurumlarının bilgisinde olmasına rağmen kurumlar arası bilgi paylaşımı bulunmadığından tekrar tekrar bir çok bilgi ve belgenin vatandaşlardan istenilmesinden son yapılan değişikliklerle vazgeçilip vatandaş beyanının ön plana çıkarılmasıyla büyük bir adım atıldı.
Atılan bu adım; sadece vatandaşların işlerinin kolay yürümesi açısından değil, ülkenin gelişimi, emeğin, zamanın, ve paranın boş yere harcanmaması açısından büyük bir atılım olup ayrıca devletin vatandaşına bakışındaki olumlu değişimin de bir göstergesidir. Artık devlet vatandaşını, gözetlenip, denetlenmesi, devamlı kontrol edilmesi gereken potansiyel suçlu ve güvenilmez bireyler olarak değil, kendisine hizmet götürülmesi gereken; kural olarak, söylediği aksi ispat edilene kadar doğru kabul edilen, Devletin olmazsa olmaz unsuru saygın bireyler olarak görmeye başlamış adeta devlet efendi ve hükmedici konumundan inerek olması gereken mekanizmaya yani onu oluşturanlara hizmet mekanizmasına dönüşmüştür.
Bu çerçevede 31 Temmuz 2009 tarih ve 27305 sayılı Resmi Gazetede “Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik” yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu yönetmeliğin “Başvuru sahibinden bilgi ve belge istenmesine ilişkin esaslar” başlıklı 8. maddesinde “İdare, hizmetleri yerine getirirken başvuru sahibinden istediği bilgi ve belgelerle ilgili düzenlemelerinde aşağıdaki ölçütleri esas alır:
a) Düzenlemeler beyan esas alınacak şekilde hazırlanır.
b) Zorunlu olmadıkça, işlemin tekemmülü aşamasına kadar belge talep edilmez.
c) İş sınavlarına müracaat safhasında sadece sınav için gerekli belgeler istenir; göreve başlamak için gereken belgeler ise sınavı kazananlardan istenir.
ç) İdarenin görevi gereği kendisinde bulunan bilgi ve belgeler ile daha önce başvuru sahibinden alınarak kurum kayıtlarına aktarılan ve değişmediği başvuru sahibi tarafından beyan edilen belgeler yeniden istenmez.
d) İstenen belgenin aslının getirilmesi hâlinde, belgenin fotokopisi, aslına uygunluğu kontrol edildikten sonra ilgili görevli tarafından isim ve unvan yazılarak tasdik edilir.
e) Diğer idarelerin elektronik ortamda paylaşıma açtığı bilgi ve belgeler, başvuru sahibinden istenmez. Ancak, bu bilgi ve belgelere kolayca erişim için gerekli bilgiler istenebilir.
f) Başvuru sahibinden adlî sicil kaydı istenmez, bunun yerine yazılı olarak beyan istenir. Başvurunun form kullanılarak yapıldığı hâllerde, formda adlî sicil beyanı bölümü ayrılır. İdare, beyanın doğruluğunu adlî sicil bilgilerini verebilecek mercilerden teyit eder. İlgili merciler, gerekli bilgileri, teknik altyapısı hazır olan kurumlara elektronik ortamda derhal, diğer hâllerde en geç üç işgünü içinde verir.
g) Başvuruda istenen belgeler, idarece sayma suretiyle belirtilir. İstenen belgeler arasında, idare tarafından istenecek diğer belgeler veya benzeri belgeler gibi muğlâk ibarelere yer verilmez.
ğ) Başvuru sırasında istenen formlar idarenin internet sayfasında da yayımlanır.”
denilerek kamu hizmetlerinin sunumunda ve resmi işlemlerin tesisinde, başvuru sahiplerinin beyanlarını temel alan, aksi sabit olana kadar beyanların doğruluğunu karine olarak kabul eden bir sisteme geçilmiştir.
Bu çerçevede yine aynı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik değişiklikleriyle bürokrasinin azaltılması ve işlemlerin basitleştirilmesine yönelik Başbakanlık, bakanlıklar ile bazı bağlı ve ilgili kuruluşlara ait 170 adet yönetmelikte değişiklik yapılarak başvuranların ikmal etmesi gereken belgeler yerine bu belgelerle tevsik edilecek durumların beyanı esası benimsenmiştir.
Bir örnek vermek gerekirse:
15/06/1993 gün ve 21608 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Başbakanlık Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin Müfettiş yardımcılığı giriş sınavı işlemleri başlıklı 22nci maddesinde yazılı sınavı kazanan adaylardan istenecek belgeler arasında “a) Nüfus Cüzdanının aslı veya tasdikli sureti, b) Sağlam ve her türlü iklim ve yolculuk şartlarına dayanıklı olduğuna dair tam teşekküllü resmi hastanelerden alınacak sağlık kurulu raporu, c) Askerlik görevini yaptığını veya tecil durumunu gösterir belgenin aslı veya tasdikli sureti, e) Cumhuriyet Savcılığından alınan sabıka kaydı belgesi” sayılmışken yapılan değişiklikle, nüfus cüzdanının aslı veya tasdikli sureti yerine T.C. Kimlik Numarası beyanı, tam teşekküllü hastanelerden alınacak sağlık kurulu raporu yerine Sağlıkla ilgili olarak görevini devamlı yapmaya engel bir durum olmadığına dair yazılı beyanı, askerlik durum belgesi yerine Erkek adayların askerlikle ilişiği olmadığına dair yazılı beyanı, sabıka kayıt belgesi yerine sabıka kaydı olmadığına dair yazılı beyan yeterli görülmüştür.
Zira artık bütün kamu kurumları ve hatta bilgisayar başında oturan herkes bilgi ağlarına doğrudan bağlı ve izin verildiği ölçüde herkes dilediği bilgiye dilediği zaman ulaşabilmektedir. Dolayısıyla temeli iyi oluşturulduğunda her hangi bir resmi başvuruda duruma göre başvuranın sabıka kaydının olup olmadığı, askerliğini yapıp yapmadığı, TC vatandaşı olup olmadığı, hangi okullardan mezun olduğu, sağlık problemlerinin bulunup bulunmadığı elektronik ortamlarda yer alan resmi veri tabanlarından kolaylıkla çıkarılabilmektedir.
Aslında uzun süreden beri bu tür veriler veri tabanlarına işlenmesine rağmen personelin elektronik bilgi bankalarına ulaşımlarının engellenmesi, elektronik ortam hakkındaki bilgi kıtlığı, mevzuatla getirilen mecburiyetler, kökleşmiş yazılı belge dosyalama alışkanlıkları gibi bir çok nedenlerle hala yerli yersiz her durumda sabıka kayıt belgesi, sağlık raporu, askerlik durum belgesi, mezuniyet belgesi, nüfus cüzdanı örneği, ikametgah belgesi benzeri bir çok belge müracaatçılardan istenilmekte ve insanlar birkaç günlerini ve hatta birkaç haftalarını bu belgeleri ikmal etmek için harcayabilmekteydiler.
Kamu kurumları kendi bünyelerinde çalışan personelin bile her yıl basılı formlar göndererek emekli sicil numarası, kurum sicil numarası, nüfus cüzdanı bilgileri, ve sair şahsi bilgilerini tekrar tekrar isteyebilmekteydi.
Bütün bu gereksiz işlemler nedeniyle beyana dayalı işlem sisteminin getirilerek zamandan, emekten, malzemeden tasarruf sağlanacak olması sevindirici bir gelişmedir.
Ancak; malum olduğu üzere sistemler bir bütün olarak işlerler. Bütünün içerisinde yapılacak bazı ufak değişiklikler kimi zaman umulmayan büyük sakıncaları da beraberine getirebilir. Bu nedenle sistemde değişiklikler yapılırken bu değişikliğe bağlı bütün mekanizmaların da ona göre ayarlanması bir zorunluluktur. Aksi takdirde sağlanan kolaylıkların ardından, kolaylıklardan yararlanacak vatandaşlar için istenmeyen büyük tehlikeler de ortaya çıkabilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabında “Kamu Güvenine Karşı Suçlar” başlıklı Dördüncü Bölümünde 197 ila 212inci maddeler arasında sahtecilik suçları sıralanmıştır.
“Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” başlıklı 206ncı maddede “Bir resmî belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.
Benzer hüküm 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun “CÜRÜMLER” başlıklı ikinci kitabının, “Ammenin İtimadı Aleyine Cürümler” başlıklı Altıncı Babının “Evrakta Sahtekarlık” başlıklı üçüncü faslının 343üncü maddesinde “Her kim resmi bir varaka tanzimi esnasında kendisinin veya başkasının hüviyet ve sıfatı yahut mezkur varaka ile sıhhati ispat olunacak sair ahval hakkında memurine karşı yalan beyanatta bulunursa bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar husule geldiği takdirde üç aydan bir seneye kadar hapis cezasiyle cezalandırılır.
Eğer mezkur varaka tevellüdat, münakehat ve vefiyata yahut adli işlere müteallik bulunursa fail altı aydan iki seneye kadar hapis olunur.” hükümlerine yer verilerek yalan beyanla resmi evrak tanzim ettirme fiili de evrakta sahtecilik kapsamında yer almış idi.
Yargıtay’da 765 sayılı eski TCK’nun 343üncü maddesinde tanımlanan suçun karşılığının 5237 sayılı TCK’nun 206ncı maddesinde tanımlanan suç olduğu görüşündedir.
“…Sanık deneme süresinde işlediği görevli memurlara yalan beyanda bulunma suçu nedeniyle, 765 sayılı TCY’nın 343/2, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca sonuç olarak 711.828.000 TL ağır para cezasına mahkum edilmiştir. 647 sayılı Yasanın 4/4. maddesi uyarınca uygulamada asıl mahkumiyet çevrilen para cezasından ibaret olduğundan, 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesindeki “evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yada hapis cezasına mahkumiyet” koşulu bulunmadığından somut olayda, aynen infaz koşulları oluşmamıştır. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı yerinde olup, kabulü ile Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Diğer yönden, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında yer almamakla birlikte anılan suç, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 206. maddesinde düzenlenmiş ve üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasını, gerektirir hale getirilmiştir….” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20/02/2007, E: 2007/6-41, K: 2007/40)
…Sanığa atılı yankesicilik suretiyle hırsızlık suçundan yapılan soruşturma esnasında sanık sıfatıyla ifadesi alınırken görevli polis memurlarına kimliği hakkında yalan beyanda bulunmaktan ibaret eyleminin 765 sayılı TCK’nın 343/2. maddesi (5237 Sayılı TCK’nın 206. maddesi) kapsamında değerlendirilmesi ve bu suçla ilgili davaya bakmanın ve delilleri değerlendirmenin Asliye Ceza Mahkemesinin görevi dahilinde olduğundan görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş O Yer C. Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeksizin hükmün bu sebepten dolayı (BOZULMASINA), 15.01.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.” (Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 15/01/2007, E: 2006/10239, K:2007/131)
Ancak 765 sayılı Kanunda suçun unsurları arasında “umumi veya hususi bir zararın husule gelmesi” yer almakta iken 5237 sayılı Kanunda bu unsura yer verilmemiş ve “resmi belgeyi düzenleme yetkisine sahip kamu görevlisine yalan beyanda bulunma” yeterli sayılarak suçun oluşması kolaylaştırılmıştır.
Görüleceği üzere bir resmî belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunma suçu “sahtecilik” suçları içerisinde yer alan bir suçtur.
Bir çok kanunda, sahtecilik suçları kamu görevlerine getirilmeye, bazı mesleklerin icrasına veya seçimle gelinen bazı görevlere seçilemeye engel hal olarak öngörülmüştür.
Bu çerçevede sahtecilik suçları;
19/03/1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 5. maddesinde; avukatlığa engel olarak;
18/12/1953 tarih ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 4. maddesinde, ezacılık yapmaya engel olarak;
11/04/1928 tarih ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 28inci maddesinde, hekimlik mesleğinin icrasına engel olarak;
09/03/1954 tarih ve 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 6ncı maddesinde, veteriner hekimlik mesleğinin icrasına engel olarak;
14/07/1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 48. maddesinde devlet memuru olmaya engel olarak;
10/06/1983 tarih ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 11inci maddesinde milletvekili seçilmeye engel olarak;
19/10/2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 8. maddesinde, banka kurucu ortağı olmaya engel olarak;
28/03/2001 tarih ve 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım sistemi Kanununun 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 8inci maddesinde, emeklilik şirketi kurmaya engel olarak;
14/07/1966 tarih ve 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 6. maddesinde, çarşı ve mahalle bekçisi olmaya engel olarak;
01/06/1989 tarih ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun 4üncü maddesinin 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde, serbest muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavir olmaya engel olarak;
05/06/1983 tarih ve 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 56ncı maddesinde, Yüksek Hakem Kuruluna işçi ve işverenler adına üye seçilmeye engel olarak;
07/06/1985 tarih ve 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanununun 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 33üncü maddesinde, meslek mensuplarından oda ve birlik organlarına seçilmeye engel olarak;
16/06/2005 tarih ve 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun’un 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 2nci maddesinde, lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açmaya engel olarak;
07/06/2005 tarih ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 50nci maddesinde, esnaf ve sanatkarlar meslek kuruluşlarına genel başkan, başkan ve yönetim, denetim, disiplin kurullarına üye olarak seçilmeye engel olarak;
27/10/1999 tarih ve 4458 sayılı Gümrük Kanununun 227nci maddesinde gümrük müşavir yardımcısı olabilmeye engel olarak;
24/02/1983 tarih ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 24/02/1988 tarih ve 3409 sayılı Kanunla değişik 8inci maddesinde, hakim ve savcı adayı olabilmeye engel olarak;
25/01/2006 tarih ve 5449 sayılı Kalkınma Ajanslarının Kuruluşu, Koordinasyonu ve Görevleri Hakkında Kanunun 18inci maddesinde, yönetim kurulu üyesi ve genel sekreter olmaya ve ajansta personel olarak istihdam edilmeye engel olarak;
28/09/2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 10uncu maddesinde, başdenetçi veya denetçi olabilmeye engel olarak;
22/01/1990 tarih ve 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 7nci maddesinde, sözleşmeli personel olarak işe alınmaya engel olarak;
24/04/1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun “Üyelik şartları ve ücret” başlıklı 06/10/1988 tarih ve 3476 sayılı Kanunla değişik 56ncı maddesinin 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik üçüncü bendinde, kooperatiflerde yönetim kurulu üyesi olmaya engel olarak;
18/03/1340 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu’nun 33üncü maddesinde, köy muhtarı ve ihtiyar meclisi üyesi olmaya engel olarak
29/06/2006 tarih ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 6ncı maddesinde, orman mühendisliği, endüstri mühendisliği ve ağaç işleri endüstri mühendisliği mesleğini icra etmeye engel olarak;
30/09/1983 tarih ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 6ncı maddesinde, ikrazatçılık yapmaya engel olarak
10/06/2004 tarih ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 10uncu maddesinde, özel güvenlik görevlisi olabilmeye engel olarak;
05/05/1983 tarih ve 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 5inci maddesinde, sendika kurucusu olmaya engel olarak;
28/07/1981 tarih ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 33üncü maddesinde, aracı kurum kurucusu olmaya engel olarak;
14/09/1972 tarih ve 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 8inci maddesinde, seyahat acentesi sahibi olabilmeye engel olarak;
03/06/2007 tarih ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 3üncü maddesinde, anonim şirket şeklinde kurulacak sigorta şirketi ve reasürans şirketi kurucusu olmaya engel olarak;
22/04/1983 tarih ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun 11inci maddesinde, siyasi parti üyesi olmaya engel olarak;
21/02/2008 tarih ve 5738 sayılı Spor Müsabakalarına Dayalı Sabit İhtimalli ve Müşterek Bahis Oyunlarının Özel Hukuk Tüzel Kişilerine Yaptırılması Hakkında Kanunun 8inci maddesinde, suç işleyenin ortağı veya yönetim kurulu üyesi olduğu tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak, kendileri veya başkaları adına ihalelere katılmalarına engel olarak
10/02/2005 tarih ve 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanunu’nun 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 7inci maddesinde, lisanslı depo işletmeye, bunlara ortak olamaya, yönetici ve denetçi olmaya engel olarak;
31/10/2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu’nun 35inci maddesinde, alt birlik ve birlik organlarına seçilmeye engel olarak;
14/10/1983 tarih ve 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu’nun 18inci maddesinde, ticari amaçla, ücret karşılığında hava araçlarıyla yolcu veya yük veya yolcu ve yük taşımaya, ticari amaçla diğer faaliyetlerde bulunmaya engel olarak;
17/06/1992 tarih ve 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyounu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1inci maddesinde, başkan ve yönetim kurulu üyesi seçilmeye engel olarak;
18/05/2004 tarih ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 74 ve 83üncü maddelerinde, oda ve borsa genel sekreteri olabilmeye ve oda, borsa ve birlik organlarına seçilmeye engel olarak;
21/06/2008 tarih ve 5523 sayılı Türkiye Yatırım Destek Ve Tanıtım Ajansı Kurulması Hakkında Kanun’un 10uncu maddesinde, ajans başkanı ve ajansta personel olarak istihdam edilmeye engel olarak;
20/02/2008 tarih ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 9’uncu maddesinde, vakıf yöneticisi olmaya engel olarak;
gösterilmiştir.
Görüleceği üzere sahtecilik suçundan mahkum olmuş bir kişinin mahkumiyet türü ve süresi ne olursa olsun hemen hemen hiçbir kamu görevine getirilmesi mümkün olmadığı gibi bir çok sivil toplum faaliyetinde bulunması da engellenmektedir.
Yukarıda yer verilen 5237 sayılı Kanunun 206ıncı maddesi hükmü; işlemler genellikle beyana değil belgeye dayalı olarak ikmal edildiğinden bu güne kadar göze batacak şekilde soruna yol açmıyordu. Çünkü beyana dayalı resmi evrak tanzimi minimum düzeyde idi.
Gerçekten olması gereken bir şekilde getirilen yeni düzenleme ile bir çok resmi işlem artık beyana dayalı olarak gerçekleştirilecek ve bu işlemlerle ilgili resmi belgeler de beyana dayanılarak tanzim edilecektir.
Tabiidir ki kötü niyetli kişilerin kasıtla yanlış beyanda bulunarak haklarında olumlu işlem tesis ettirmek istemeleri mümkündür. Örnek vermek gerekirse askerliğini yapmamış olan bir kişinin askerliğini yaptığı beyanıyla, sabıkası olan kişinin sabıkası bulunmadığı beyanıyla bir işlem tesis ettirmesi söz konusu olabilecektir.
Dolayısıyla yetkili kamu görevlisine yalan beyanda bulunarak bir resmi belge tanzim ettiren kişi TCK 206 da yer alan suçu işlemiş olacak ve bu suçtan mahkum olması halinde yukarıda yer verilen bir çok kamu görevine getirilemeyecek, bir çok mesleği icra edemeyecek, seçimle gelinen görevlere atanamayacak ve bir çok sivil toplum faaliyetinden mahrum kalacaktır.
Elbetteki devletin vatandaşına olan güvenini ihlal edenlerin bir yaptırımla karşı karşıya bırakılmaları gerekir. İşlemlerde beyana dayalı sistem getiriliyorsa beyanların doğru bir şekilde yapılması için de bütün önlemlerin alınması bir zorunluluktur. Ancak sağlanan kolaylıkların yanında, beyana dayalı sistemin suiistimali halinde katlanılacak ağır sonuçları hakkında vatandaşın iyi bir şekilde bilgilendirilmemesi kısa zamanda büyük bir yasaklı kesimin doğmasına neden olabilecektir.
Özellikle son zamanlarda adli ceza sisteminde ve özel kanunlardaki yasaklılık hallerinde kapsamlı değişiklikler olduğundan henüz bu konularda oturmuş bir uygulama ve yaygın bir bilgi yoğunluğu da bulunmadığından çoğu zaman karar merciinde bulunanların dahi alınacak mahkumiyetlerden ağır sonuçlar doğabileceğini kestirememeleri mümkündür.
Etkili bir bilgilendirme yapılmadığı takdirde belki de bir çok kamu görevlisi sahtecilik suçunun faili olarak memuriyetten atılacak bir çok meslek mensubu mesleğini icra edemez hale gelebilecek, kamu görevine girmek isteyen veya meslek icra etmek isteyen bir çok vatandaş daha başlamadan yasaklı konuma düşebilecektir.
Cezanın hafif olması nedeniyle paraya çevrilebileceği veya ertelenebileceği düşünülse bile kanunlarda çeşitli kamu görevlerine veya meslek icrasına engel olarak gösterilen suçların cezasının hürriyeti bağlayıcı ceza dışında bir cezaya dönüştürülmesi örneğin adli para cezası verilmesi, sonuca etkili olmayacaktır. Zira sahtecilik suçundan mahkum olmak yasaklı hale gelmek için yeterli olup failin illa hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olması gerekmemektedir.
Keza cezanın ertelenmesinin de sonuca etkisi olmayacaktır. Zira 5237 sayılı Kanuna göre cezanın ertelenmesinin sonucu 765 sayılı Kanundan farklıdır. 765 sayılı eski TCK’nun 95’inci maddesine göre cürüm ile mahkum olan kimsenin hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmaması halinde cezası tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılmakta iken 5237 sayılı TCK’nun 51inci maddesine göre cezanın ertelenmesi halinde denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde ceza infaz edilmiş sayılmaktadır. Dolayısıyla yeni hükümlere göre ceza ertelenmiş bile olsa mahkumiyet vaki olduğundan sahtecilik suçundan mahkum olunması halinde ceza ertelenmiş olsa bile fail yasaklı duruma düşecek ve yukarıda sayılan görevleri ve meslekleri belli süreler geçtikten sonra 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 13/A maddesine göre yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı almadıkça icra edemeyecektir.
Ancak söz konusu fiiller nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin çalıştırılması halinde fail hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet bulunmadığından yasaklardan kurtulmuş olacaktır.
Sonuç olarak son yapılan düzenlemelerle resmi işlemlerde beyan esasının benimsenmesi 5237 sayılı Kanunun “Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” başlıklı 206ncı maddesinin daha sık işletilmesine neden olabilecektir. Yukarıda belirtildiği üzere adli yaptırım anlamında cezası hafif olmakla birlikte özel kanunlardaki hükümler nedeniyle bu suçtan mahkum olunması ağır sonuçlara neden olacağından en azından suçun unsurları arasına 765 sayılı Kanunun 363’üncü maddesinde olduğu gibi yalan beyanla resmi belge düzenletilmesi halinde bir zararın meydana gelmiş olması halinin de eklenmesi uygun olacaktır. Bu gün için ise; yalan beyanla ilgili müeyyidelerin ve bu suçla mahkum olunması halinde doğacak sonuçların beyanda bulunan vatandaşlara işlemler esnasında etraflıca açıklanması veya basılı materyalle bilgilendirilmesi yoluyla böylesi ağır sonuçların doğması engellenebilecek ve yalan beyanda bulunmak isteyenler içinde bu yöntem caydırıcı olabilecektir.

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=302

SUDAN ÇIKMIŞ BALIK STAJYER AVUKAT Fakülte bitti ve staj başladı. Türk hukuk sisteminin stajyer avukata tanıdığı yetkilerle meslek ve hayata dair en önemli adımları atmaya başladık. Her şey, adliye koridorlarında bizlere bu kadar da olmaz dedirten uygulamalar ile başladı aslında ve maalesef uygulamadaki hukukun en önemli mağdurları biz stajyer avukatlar olduk. Bir senelik staj süresinin ilk 6 ayı adliyede, sonraki 6 ayı bir avukatın yanında geçirilmektedir. Fakat adliye stajı döneminde bir avukatın yanında çalışmak hukuken yasaktır. Dahası İstanbul barosu, staj kaydını yaptırırken hiçbir sigorta kurumuna bağlı olunmadığına ilişkin tescil kaydı istemektedir. Böylece dünyanın en riskli şehirleri arasında yer alan İstanbul’da 1 sene boyunca stajyer avukat sosyal haklarından yoksundur. Okul hayatınız bittiği için ailenizden faydalandığınız sigorta da işlevini yitirmiştir. Özel sağlık sigortanız da yok ise “ben Türk’üm bana bir şey olmaz” demekten başka çareniz yoktur. Mevcut kuralların aksine uygulamada hemen hemen tüm stajyer avukatlar aynı zamanda çalışmaktadır. Nitekim hayatlarını devam ettirebilmek için çalışmak zorundadırlar. Çünkü İstanbul barosunun stajyer avukatlara sağladığı ve avukat olduktan sonra geri ödenmesi gereken kefilli kredi aylık 250,00 TL’dir. Bu komik rakam yaklaşık 25.000 Avukatı barındıran dünyanın sayılı barosuna yakışmamaktadır. Bir başka sorunda stajınızın devam ettiği adliyelerde yaşanmaktadır. Şanslıysanız ilgili hâkim devam zorunluluğu pek aramaz, siz de kalemdekilere hayatta hiç olmadığınız kadar iyi davranarak stajınızı adliyeye işiniz düştüğünde uğrayarak halledersiniz. Avukatın yanında çalıştığınız ikinci altıncı ay daha da meşakkatlidir. Bir yandan staj eğitim merkezindeki dersler ve tez, bir yandan büro işleriniz. En çok zorlanılan konulardan biri ise adliyede, kalemlerin kafalarına göre hukuk yaratmasıdır. Çok basit bir işlemi yapmayıp, size de onun öyle olduğuna inandırmaya çalışırlar. Neticede eğer mevzuatı ve kanunları iyi bilmiyorsanız, kalemdeki kişiye ısrarcı olamayacağınızdan ötürü verilen görevi yapamadan büroya dönersiniz. Fakat şunu unutmamak gerekir. İyi bir Avukat olmayı hedefleyen idealist hukukçular için Stajyer Avukatlık dönemi çok önemlidir. Bu bir sene içerisinde öğrenilen mesleki bilgiler diğer yıllar için önemli bir yatırımdır. Bu yüzden sürekli bir şeyler öğrenmeye çalışmak gerekmektedir. Dilekçe yazmak, dosya takip etmek, borçluyla konuşmak, tebligat parçası toplamak ve daha aklınıza gelebilecek her türlü iş meslek öğrenimi için çok önemlidir. Ancak birçok stajyer avukat tüm bu işleri angarya olarak görüp, kendisini ucuz işçi konumuna sokmaktadır. Hâlbuki şunun farkına varmak gerekir. Dört senelik hukuk eğitimi sonunda iyi bir hukuk bilgisine sahip olabilirsin. Belki de sahip olunan kitabi bilgiler, yanında çalıştığınız avukattan daha iyi de olabilir. Lakin Avukatlık mesleğini öğrenmek bambaşka bir şeydir. Etik kuralları, müvekkile yaklaşımı, en önemlisi uygulamadaki hukuku bilmek gerekmektedir. Eğer bir Avukat yanındaki Stajyeri bu şekilde de yetiştiriyorsa, işte bunun değeri paha biçilmezdir. Sonuç olarak, tüm bunların yolunda gitmesi için en önemli unsur bir tutam sevgidir. Eğer işinizi ve mesleğinizi seviyorsanız, ideallerinizde var ise birçok zorluklar ve engeller aşılacaktır.

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=304

YEREL YÖNETİMLER MEVZUATI
GİRİŞ
Ülkemizde yerel yönetimler “anayasal” kuruluşlardır. Mevcut anayasamızın 127. maddesi yerel yönetimler sistemimizin hukuki temeli durumundadır. Bu hukuki temele dayalı olarak mevzuatta yerel yönetimlerle ilgili ve ilintili çok fazla düzenleme bulunmaktadır.
Turan PİR ve Hasan PİR; belediye çalışanlarını bir mevzuat rehberi sunmak amacıyla 1 Nisan 2008 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelikleri taramışlar ve “Belediyelerle İlgili ve İlintili Mevzuat Rehberi” isimli kitaplarını oluşturmuşlardır. Kitaplarında belediyelerle ilgili ve ilintili 505 mevzuata yer verilmiştir.
Bu çalışmamızda, amacımız tüm mevzuatı anlatmak değildir. Bu bölümde, yerel yönetimler mevzuatını çok geniş yere sahip olduğuna dikkat çektikten sonra çalışmamızda; belediyeler ve büyükşehir belediyeleri ile ilgili özellikle mali sistemlerine ilişkin bilgiler sunmaya çalışmaktır.
YEREL YÖNETİMLERİN HUKUKİ DAYANAKLARI
1.1.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
Yerel yönetimler, bir anayasal kavramdır. 1876 Anayasası dahil, sonrasındaki tüm anayasalar, yerel yönetimlerle ilgili hükümlere ve ilkelere yer vermişlerdir. Bununla birlikte 1982 Anayasası’nın yerel yönetimlerle ilgili düzenlemesi diğer anayasalarımıza göre daha kapsamlıdır (Eryılmaz, 1995:124).
1982 Anayasası’nda “İdarenin Kuruluşu” kenar başlığı altında 126. madde de “merkezi idare”, 127. madde de ise “mahalli idareler” yer almaktadır. 126. madde kısa olduğu halde, “mahalli idareler” başlıklı 127. madde daha kapsamlı olarak düzenlenmiştir.
1982 Anayasası’nın 127. maddesi yerel yönetimlere ilişkin genel esasları belirlemiştir. Bu madde, yerel yönetimler sistemimize temel teşkil etmekte ve hukuki çerçevenin dayanağını oluşturmaktadır. “Mahallî idareler; il, belediye veya köy halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir.
Mahallî idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.
Mahallî idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veya sonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahallî idareler organlarına veya bu organların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veya ara seçimleriyle birlikte yapılır. Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. Mahallî idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetim yargı yolu ile olur. Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahallî idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.
Merkezî idare, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idarî vesayet yetkisine sahiptir.
Mahallî idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile, kendi aralarında Bakanlar Kurulunun izni ile birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk isleri ve merkezî idare ile karşılıklı bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir. Bu idarelere, görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır” (1982 Anayasası: Md. 127)
Burada mahalli idarelerin idari ve mali yönden özerklikleri vurgulanmıştır. Görev, yetki, merkezi idare ile ilişkiler vb. kanunla düzenlenir denilmektedir. Merkezi idarenin söz konusu konularda genelge, yönetmelik vs. yayınlayarak işlem tesis edemeyeceği hükme bağlanmıştır (Köksal, 2006:10).
Diğer taraftan madde metninde geçen 67/2. madde “Seçimler ve halk oylaması serbest, eşit, gizli ve tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır” hükmünü içermektedir.
1.2. 5393 sayılı Belediye Kanunu (Kabul Tarihi : 3.7.2005)
Ülkemizde belediyelerin temel kuruluş kanunu olan ve 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda, belediyenin kuruluşu, organları, yönetimi, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esasları düzenlenmektir (5393: Md. 1).
1.3. 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu (Kabul Tarihi : 10.7.2004)
Ülkemizde büyükşehir belediyelerinin temel kuruluş kanunu olan ve 23.07.2004 tarih ve 25531 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda büyükşehir belediyesi yönetiminin hukukî statüsü, hizmetlerin plânlı, programlı, etkin, verimli ve uyum içinde yürütülmesine dair esaslar düzenlenmektedir. (5216: Md. 1) Bu kanun Büyükşehir sınırları içindeki belediyeleri kapsamaktadır (5216: Md. 2).

Şekil 1: Türk Belediye Sistemi Kaynak: Bozlağan, Recep (2003:19), Belediyelerde Örgüt Geliştirme, İstanbul: Hayat Yayıncılık, s. 19’den yararlanılarak geliştirilmiştir (Köksal, 2006:12’den alıntı).
YEREL YÖNETİM KURULUŞLARI
Ülkemizde belediyeler, büyükşehir belediyeleri, il özel idareleri, köy ve mahalle yönetimleri yerel yönetim kuruluşlarıdır.
BELEDİYELER
1.2.Belediyelerin Kuruluşu
“Belediye yönetiminin kuruluşu, iki ölçüte göre kesinlik kazanır. Birincisi nüfus büyüklüğüdür. Bir veya birden fazla köyün köy ihtiyar meclisinin kararı veya seçmenlerinin en az yarısından bir fazlasının mahallin en büyük mülki idare amirine yazılı başvurusu ya da valinin kendiliğinden buna gerek görmesi durumunda, valinin bildirimi üzerine, mahalli seçim kurulları, onbeş gün içinde köyde veya köy kısımlarında kayıtlı seçmenlerin oylarını alır ve sonucu bir tutanakla valiliğe bildirir. İşlem dosyası valinin görüşüyle birlikte İçişleri Bakanlığına gönderilir. Danıştay’ın görüşü alınarak müşterek kararname ile o yerde belediye kurulur. Bununla birlikte, belediye yönetiminin, Anayasanın ön gördüğü yerel ortak ihtiyaçların karşılanması için yeterli kaynağa sahip olması gerekir. İl genel meclisinin belediye kurulması yönünde olurunun vali tarafından uygun görülmesi sonucu, İçişleri Bakanlığı’nın teklifi, Bakanlar Kurulu kararı ve Cumhurbaşkanının onayı ile yürürlüğe girer.
İkinci ölçüt, idari bölümlenme biçimidir. İl ve ilçe merkezlerinde nüfusları ne olursa olsun belediye kurulması zorunludur. Birden fazla köyün birleşerek bir ilçe kurulması söz konusu olduğunda, bu yerin nüfusuna bakılmaksızın belediye yönetimi kurulması zorunludur” (Sakınç,2007:221).
Belediyelerin görev, yetki, organları ve teşkilatını düzenleyen kanun 5393 sayılı Belediye Kanunu’nudur. Kanunun 4. maddesine göre;
Nüfusu 5.000 ve üzerinde olan yerleşim birimlerinde belediye kurulabilir. İl ve ilçe merkezlerinde belediye kurulması zorunludur.
İçme ve kullanma suyu havzaları ile sit ve diğer koruma alanlarında ve meskûn sahası kurulu bir belediyenin sınırlarına 5.000 metreden daha yakın olan yerleşim yerlerinde belediye kurulamaz.
Köylerin veya muhtelif köy kısımlarının birleşerek belediye kurabilmeleri için meskûn sahalarının, merkez kabul edilecek yerleşim yerinin meskûn sahasına azami 5.000 metre mesafede bulunması ve nüfusları toplamının 5.000 ve üzerinde olması gerekir.
Bir veya birden fazla köyün köy ihtiyar meclisinin kararı veya seçmenlerinin en az yarısından bir fazlasının mahallin en büyük mülkî idare amirine yazılı başvurusu ya da valinin kendiliğinden buna gerek görmesi durumunda, valinin bildirimi üzerine, mahallî seçim kurulları, onbeş gün içinde köyde veya köy kısımlarında kayıtlı seçmenlerin oylarını alır ve sonucu bir tutanakla valiliğe bildirir.
İşlem dosyası valinin görüşüyle birlikte İçişleri Bakanlığına gönderilir. Danıştayın görüşü alınarak müşterek kararname ile o yerde belediye kurulur.
Yeni iskân nedeniyle oluşturulan ve nüfusu 5.000 ve üzerinde olan herhangi bir yerleşim yerinde, İçişleri Bakanlığının önerisi üzerine müşterek kararnameyle belediye kurulabilir.
1.3.Belediyelerin Görev ve Sorumlulukları
Belediyelerin en esaslı ve doğal görevi, beldenin ve belde halkının sağlık, esenlik ve refahının sağlanacağı düzeni oluşturmak ve tüm uygar mahalli müşterek gereksinimlere ve hemşehrilik hislerine cevap verebilmektir (Giritli, 1998: 66; Köksal, 2006:12’den alıntı).
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinde belediyelerin görev, yetki ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Buna göre;
Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000’i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar.
b) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.
Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.
Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.
Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.
Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.
1.4.Belediyelerin Yetkileri ve İmtiyazları
Belediyelerin yetkileri ve imtiyazları 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:
a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.
b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.
c) Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.
d) Özel kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve harç dışındaki özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak.
e) Müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek.
f) Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.
g) Katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak.
h) Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek.
i) Borç almak, bağış kabul etmek.
j) Toptancı ve perakendeci hâlleri, otobüs terminali, fuar alanı, mezbaha, ilgili mevzuata göre yat limanı ve iskele kurmak, kurdurmak, işletmek, işlettirmek veya bu yerlerin gerçek ve tüzel kişilerce açılmasına izin vermek.
k) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.
l) Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek.
m) Beldede ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi ve kayıt altına alınması amacıyla izinsiz satış yapan seyyar satıcıları faaliyetten men etmek, izinsiz satış yapan seyyar satıcıların faaliyetten men edilmesi sonucu, cezası ödenmeyerek iki gün içinde geri alınmayan gıda maddelerini gıda bankalarına, cezası ödenmeyerek otuz gün içinde geri alınmayan gıda dışı malları yoksullara vermek.
n) Reklam panoları ve tanıtıcı tabelalar konusunda standartlar getirmek.
o) Gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak; hafriyat toprağı ve moloz döküm alanlarını; sıvılaştırılmış petrol gazı (LPG) depolama sahalarını; inşaat malzemeleri, odun, kömür ve hurda depolama alanları ve satış yerlerini belirlemek; bu alan ve yerler ile taşımalarda çevre kirliliği oluşmaması için gereken tedbirleri almak.
p) Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.
(l) bendinde belirtilen gayrisıhhî müesseselerden birinci sınıf olanların ruhsatlandırılması ve denetlenmesi, büyükşehir ve il merkez belediyeleri dışındaki yerlerde il özel idaresi tarafından yapılır.
Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.
İl sınırları içinde büyükşehir belediyeleri, belediye ve mücavir alan sınırları içinde il belediyeleri ile nüfusu 10.000’i geçen belediyeler, meclis kararıyla; turizm, sağlık, sanayi ve ticaret yatırımlarının ve eğitim kurumlarının su, termal su, kanalizasyon, doğal gaz, yol ve aydınlatma gibi alt yapı çalışmalarını faiz almaksızın on yıla kadar geri ödemeli veya ücretsiz olarak yapabilir veya yaptırabilir, bunun karşılığında yapılan tesislere ortak olabilir; sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projelere İçişleri Bakanlığının onayı ile ücretsiz veya düşük bir bedelle amacı dışında kullanılmamak kaydıyla arsa tahsis edebilir.
Belediye, belde sakinlerinin belediye hizmetleriyle ilgili görüş ve düşüncelerini tespit etmek amacıyla kamuoyu yoklaması ve araştırması yapabilir.
Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır.
Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez.
1.5.Belediyenin Organları
1.5.1.Belediye Meclisi
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 17. maddesine göre; belediye meclisi, belediyenin karar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usûllere göre seçilmiş üyelerden oluşur.
1.5.1.1.Belediye Meclisinin Görev ve Yetkileri
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18. maddesine göre; belediye meclisinin görev ve yetkileri şunlardır:
a) Stratejik plân ile yatırım ve çalışma programlarını, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini görüşmek ve kabul etmek.
b) Bütçe ve kesin hesabı kabul etmek, bütçede kurumsal kodlama yapılan birimler ile fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasında aktarma yapmak.
c) Belediyenin imar plânlarını görüşmek ve onaylamak, büyükşehir ve il belediyelerinde il çevre düzeni plânını kabul etmek. Belediye sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyelerinde il çevre düzeni planı ilgili Büyükşehir Belediyeleri tarafından yapılır veya yaptırılır ve doğrudan Belediye Meclisi tarafından onaylanır.
d) Borçlanmaya karar vermek.
e) Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.
f) Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.
g) Şartlı bağışları kabul etmek.
h) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı beşbin YTL’den fazla dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarını sulh ile tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek.
i) Bütçe içi işletme ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek.
j) Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek.
k) Meclis başkanlık divanını ve encümen üyeleri ile ihtisas komisyonları üyelerini seçmek.
l) Norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek.
m) Belediye tarafından çıkarılacak yönetmelikleri kabul etmek.
n) Meydan, cadde, sokak, park, tesis ve benzerlerine ad vermek; mahalle kurulması, kaldırılması, birleştirilmesi, adlarıyla sınırlarının tespiti ve değiştirilmesine karar vermek; beldeyi tanıtıcı amblem, flama ve benzerlerini kabul etmek.
o) Diğer mahallî idarelerle birlik kurulmasına, kurulmuş birliklere katılmaya veya ayrılmaya karar vermek.
p) Yurt içindeki ve İçişleri Bakanlığının izniyle yurt dışındaki belediyeler ve mahallî idare birlikleriyle karşılıklı iş birliği yapılmasına; kardeş kent ilişkileri kurulmasına; ekonomik ve sosyal ilişkileri geliştirmek amacıyla kültür, sanat ve spor gibi alanlarda faaliyet ve projeler gerçekleştirilmesine; bu çerçevede arsa, bina ve benzeri tesisleri yapma, yaptırma, kiralama veya tahsis etmeye karar vermek.
r) Fahrî hemşehrilik payesi ve beratı vermek.
s) Belediye başkanıyla encümen arasındaki anlaşmazlıkları karara bağlamak.
t) Mücavir alanlara belediye hizmetlerinin götürülmesine karar vermek.
u) İmar plânlarına uygun şekilde hazırlanmış belediye imar programlarını görüşerek kabul etmek.
3.4.1.2. Belediye Meclisi Başkanlık Divanı
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 19. maddesine göre; belediye meclisi, seçim sonuçlarının ilânını takip eden beşinci gün belediye başkanının başkanlığında kendiliğinden toplanır. Meclis bu toplantıda, üyeleri arasından, gizli oyla meclis birinci ve ikinci başkan vekili ile en az iki kâtip üyeyi ilk iki yıl için görev yapmak üzere seçer. İlk iki yıldan sonra seçilecek başkanlık divanı yapılacak ilk mahallî idareler seçimlerine kadar görev yapar.
Başkanlık divanı seçimi üç gün içinde tamamlanır.
Meclise belediye başkanı, katılamaması durumunda meclis birinci başkan vekili, onun da katılamaması durumunda ikinci başkan vekili başkanlık eder. Ancak yıllık faaliyet raporunun görüşüldüğü meclis toplantısı meclis başkan vekilinin başkanlığında yapılır.
Başkanlık divanında boşalma olması durumunda kalan süreyi tamamlamak üzere yenisi seçilir.
Meclis başkanı, meclis çalışmalarında düzeni sağlamakla yükümlüdür.
3.4.1.2. Belediye Meclis Toplantısı
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 20. maddesine göre;
Belediye meclisi, her ayın ilk haftası, önceden kararlaştırdığı günde toplânır.
Meclis, resmî tatile rastlayan günlerde çalışmasına ara verebilir. Belediye meclisi her yıl bir ay tatil kararı alabilir.
Bütçe görüşmesine rastlayan toplantı süresi en çok yirmi gün, diğer toplantıların süresi en çok beş gündür.
Mutat toplantı yeri dışında toplanılmasının zorunlu olduğu durumda üyelere önceden bilgi vermek kaydıyla meclis başkanının belediye sınırları içerisinde belirlediği yerde toplantı yapılır. Ayrıca, toplantının yeri ve zamanı mutat usûllerle belde halkına duyurulur.
Meclis toplantıları açıktır. Meclis başkanının veya üyelerden herhangi birinin gerekçeli önerisi üzerine, toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla kapalı oturum yapılmasına karar verilebilir.
Meclis görüşmeleri görevlilerce tutanağa geçirilir, başkan ve kâtip üyeler tarafından imzalanır. Toplantılar, meclisin kararıyla sesli ve görüntülü cihazlarla da kaydedilebilir.
Belediye başkanı, acil durumlarda lüzum görmesi halinde belediye meclisini bir yılda üç defadan fazla olmamak ve her toplantı bir birleşimi geçmemek üzere toplantıya çağırır. Olağanüstü toplantı çağrısı ve gündem en az üç gün önceden meclis üyelerine yazılı olarak duyurulur ve ayrıca mutat usûllerle ilan edilir. Olağanüstü toplantılarda çağrıyı gerektiren konuların dışında hiçbir konu görüşülemez.
1.5.2.Belediye Encümeni
Belediye encümeni, belediye yönetiminin ikinci derecede karar ve danışma organıdır(Eryılmaz,1995:147).
Görevlerinden dolayı belediye meclisine karsı sorumlu olan belediye encümeni; belediye başkanı ile seçilmiş encümen üyelerinden ve belediyelerin bir kısım birim amirlerinden oluşur (Çoker,1999:23; Köksal, 2006:19’dan alıntı).
Meclis tarafından seçilen encümen üyelerinin görev süresi bir yıldır. Bu süre tamamlandıktan sonra tekrar seçilebilmek mümkündür. Mahalli idareler seçimlerinden sonra yapılan ilk toplantıda, üyeler arasından gizli oyla, kanunda belirtilen sayıda encümen seçilir. Bir yıllık görev süresi, seçildikleri ay dikkate alınarak gelecek yılın aynı ayında dolar (Güngör, 2005:4; Köksal, 2006:20’den alıntı).
“Belediye Encümeni” başlıklı 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 33. maddesine göre;
Belediye encümeni, belediye başkanının başkanlığında;
a) İl belediyelerinde ve nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyelerde, belediye meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği üç üye, malî hizmetler birim amiri ve belediye başkanının birim amirleri arasından bir yıl için seçeceği iki üye olmak üzere yedi kişiden,
b) Diğer belediyelerde, belediye meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği iki üye, malî hizmetler birim amiri ve belediye başkanının birim amirleri arasından bir yıl için seçeceği bir üye olmak üzere beş kişiden,
Oluşur.
Belediye başkanının katılamadığı toplantılarda, belediye başkanının görevlendireceği başkan yardımcısı veya encümen üyesi, encümene başkanlık eder.
Encümen toplantılarına gündemdeki konularla ilgili olarak ilgili birim amirleri, belediye başkanı tarafından oy hakkı olmaksızın görüşleri alınmak üzere çağrılabilir.
1.5.2.1.Belediye Encümeninin Görev ve Yetkileri
Belediye Encümeninin görev ve yetkileri 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 34. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
Belediye encümeninin görev ve yetkileri şunlardır:
a) Stratejik plân ve yıllık çalışma programı ile bütçe ve kesin hesabı inceleyip belediye meclisine görüş bildirmek.
b) Yıllık çalışma programına alınan işlerle ilgili kamulaştırma kararlarını almak ve uygulamak.
c) Öngörülmeyen giderler ödeneğinin harcama yerlerini belirlemek.
d) Bütçede fonksiyonel sınıflandırmanın ikinci düzeyleri arasında aktarma yapmak.
e) Kanunlarda öngörülen cezaları vermek.
f) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarının anlaşma ile tasfiyesine karar vermek.
g) Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek.
h) Umuma açık yerlerin açılış ve kapanış saatlerini belirlemek.
i) Diğer kanunlarda belediye encümenine verilen görevleri yerine getirmek.
3.4.3. Belediye Başkanı
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 37. maddesine göre;
Belediye başkanı, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Belediye başkanı, ilgili kanunda gösterilen esas ve usûllere göre seçilir.
Belediye başkanı, görevinin devamı süresince siyasî partilerin yönetim ve denetim organlarında görev alamaz; profesyonel spor kulüplerinin başkanlığını yapamaz ve yönetiminde bulunamaz.
3.4.3.1. Belediye Başkanının Görev ve Yetkileri
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesine göre;
Belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:
a) Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.
b) Belediyeyi stratejik plâna uygun olarak yönetmek, belediye idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmak, bu stratejilere uygun olarak bütçeyi, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini hazırlamak ve uygulamak, izlemek ve değerlendirmek, bunlarla ilgili raporları meclise sunmak.
c) Belediyeyi devlet dairelerinde ve törenlerde, davacı veya davalı olarak da yargı yerlerinde temsil etmek veya vekil tayin etmek.
d) Meclise ve encümene başkanlık etmek.
e) Belediyenin taşınır ve taşınmaz mallarını idare etmek.
f) Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek.
g) Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak.
h) Meclis ve encümen kararlarını uygulamak.
i) Bütçeyi uygulamak, bütçede meclis ve encümenin yetkisi dışındaki aktarmalara onay vermek.
j) Belediye personelini atamak.
k) Belediye ve bağlı kuruluşları ile işletmelerini denetlemek.
l) Şartsız bağışları kabul etmek.
m) Belde halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için gereken önlemleri almak.
n) Bütçede yoksul ve muhtaçlar için ayrılan ödeneği kullanmak, özürlülere yönelik hizmetleri yürütmek ve özürlüler merkezini oluşturmak.
o) Temsil ve ağırlama giderleri için ayrılan ödeneği kullanmak.
p) Kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya belediye encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak.
3.5. Belediyelerin Denetimi
3.5.1. Belediyelerde Denetimin Amacı
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 54. maddesine göre;
Belediyelerin denetimi; faaliyet ve işlemlerde hataların önlenmesine yardımcı olmak, çalışanların ve belediye teşkilâtının gelişmesine, yönetim ve kontrol sistemlerinin geçerli, güvenilir ve tutarlı duruma gelmesine rehberlik etmek amacıyla; hizmetlerin süreç ve sonuçlarını mevzuata, önceden belirlenmiş amaç ve hedeflere, performans ölçütlerine ve kalite standartlarına göre tarafsız olarak analiz etmek, karşılaştırmak ve ölçmek; kanıtlara dayalı olarak değerlendirmek, elde edilen sonuçları rapor hâline getirerek ilgililere duyurmaktır.
3.5.2. Belediyelerde Denetimin Kapsamı ve Türleri
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 55. maddesine göre;
Belediyelerde iç ve dış denetim yapılır. Denetim, iş ve işlemlerin hukuka uygunluk, malî ve performans denetimini kapsar.
İç ve dış denetim 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre yapılır.
Ayrıca, belediyenin malî işlemler dışında kalan diğer idarî işlemleri, hukuka uygunluk ve idarenin bütünlüğü açısından İçişleri Bakanlığı tarafından da denetlenir.
Belediyelere bağlı kuruluş ve işletmeler de yukarıdaki esaslara göre denetlenir.
Denetime ilişkin sonuçlar kamuoyuna açıklanır ve meclisin bilgisine sunulur.
BELEDİYELERLE İLGİLİ MALÎ HÜKÜMLER
1.6.Belediyenin Gelir ve Giderleri
1.6.1.Belediyelerin Gelirleri
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 59. maddesine göre belediyenin gelirleri şunlardır:
a) Kanunlarla gösterilen belediye vergi, resim, harç ve katılma payları.
b) Genel bütçe vergi gelirlerinden ayrılan pay.
c) Genel ve özel bütçeli idarelerden yapılacak ödemeler.
d) Taşınır ve taşınmaz malların kira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler.
e) Belediye meclisi tarafından belirlenecek tarifelere göre tahsil edilecek hizmet karşılığı ücretler.
f) Faiz ve ceza gelirleri.
g) Bağışlar.
h) Her türlü girişim, iştirak ve faaliyetler karşılığı sağlanacak gelirler.
i) Diğer gelirler.
Büyükşehir belediyelerinde büyükşehir sınırları ve mücavir alanları içinde belediyelerince tahsil edilen emlak vergisi tutarının tamamı ilgili ilçe ve ilk kademe belediyeleri tarafından alınır. Bunlardan büyükşehir belediyesine veya özel idareye ayrıca pay kesilmez.
1.6.2.Belediyelerin Giderleri
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 60. maddesine göre belediyenin giderleri şunlardır:
a) Belediye binaları, tesisleri ile araç ve malzemelerinin temini, yapımı, bakımı ve onarımı için yapılan giderler.
b) Belediyenin personeline ve seçilmiş organlarının üyelerine ödenen maaş, ücret, ödenek, huzur hakkı, yolluklar, hizmete ilişkin eğitim harcamaları ile diğer giderler.
c) Her türlü alt yapı, yapım, onarım ve bakım giderleri.
d) Vergi, resim, harç, katılma payı, hizmet karşılığı alınacak ücretler ve diğer gelirlerin takip ve tahsili için yapılacak giderler.
e) Belediye zabıta ve itfaiye hizmetleri ile diğer görev ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılacak giderler.
f) Belediyenin kuruluşuna katıldığı şirket, kuruluş ve katıldığı birliklerle ilgili ortaklık payı ve üyelik aidatı giderleri.
g) Mezarlıkların tesisi, korunması ve bakımına ilişkin giderler.
h) Faiz, borçlanmaya ilişkin diğer ödemeler ile sigorta giderleri.
i) Dar gelirli, yoksul, muhtaç ve kimsesizler ile özürlülere yapılacak sosyal hizmet ve yardımlar.
j) Dava takip ve icra giderleri.
k) Temsil, tören, ağırlama ve tanıtım giderleri.
l) Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler.
m) Yurt içi ve yurt dışı kamu ve özel kesim ile sivil toplum örgütleriyle birlikte yapılan ortak hizmetler ve proje giderleri.
n) Sosyo-kültürel, sanatsal ve bilimsel etkinlikler için yapılan giderler.
o) Belediye hizmetleriyle ilgili olarak yapılan kamuoyu yoklaması ve araştırması giderleri.
p) Kanunla verilen görevler ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılan diğer giderler.
r) Şartlı bağışlarla ilgili yapılacak harcamalar.
s) İmar düzenleme giderleri.
t) Her türlü proje giderleri.
4.2. Belediyelerin Bütçesi
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 61. maddesine göre;
Belediyenin stratejik plânına ve performans programına uygun olarak hazırlanan bütçe, belediyenin malî yıl ve izleyen iki yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini gösterir, gelirlerin toplanmasına ve harcamaların yapılmasına izin verir.
Bütçeye ayrıntılı harcama programları ile finansman programları eklenir.
Bütçe yılı Devlet malî yılı ile aynıdır.
Bütçe dışı harcama yapılamaz.
Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevliler, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumludur.
4.2.1. Belediyelerde Bütçenin Hazırlanması ve Kabulü
4.2.1.1. Gelir Tahmini
10/03/2006 tarih ve 26104 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 13. maddesine göre;
Bütçe yılı ve izleyen iki yılın gelir tahmininde, kesin sonucu alınmış son üç yılın gelir artış oranları esas alınır. Ayrıca kanunlarla vergi resim ve harç oranlarında değişiklik yapılması, yapılan yatırımların faaliyete başlaması, herhangi bir nedenle gelirlerde artış öngörülmesi gibi hususlar ile merkezi idarenin ekonomik verileri ve ileriye yönelik öngörüleri gelir tahminlerinde dikkate alınır.
4.2.1.2. Bütçe Denkliğinin Sağlanması
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 19. maddesine göre;
Bütçe denkliğinin sağlanmasında bütçe gelirleri esas alınır. Gelirlerin giderleri karşılamaması halinde aradaki fark, ilk olarak gider bütçesinde öngörülen tertiplerden indirim yapılması ya da yeni gelir kaynakları bulunması suretiyle giderilmeye çalışılır. Buna rağmen denklik sağlanamamış ise, borçlanma yoluna gidilerek veya varsa önceki yıldan nakit devri yoluyla bütçe denkliği sağlanır.
4.2.1.3. Bütçe Çağrısı
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 22. maddesine göre; kurumlarda (İl özel idaresi, belediye, bağlı idare ve birliği) üst yönetici, her yıl Haziran ayının sonuna kadar stratejik plân ve performans programına uygun olarak gider bütçelerini hazırlamak üzere birimlere çağrı yapar.
4.2.1.4. Birimlerin Gider Teklifleri
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 23. maddesine göre;
(1)Birimler bütçe fişini kullanarak gerekçeli bütçe yılı gider teklifleri ve izleyen iki yılın gider tahminleri ile ödenek cetveli ve ayrıntılı harcama programını mali hizmetler biriminin koordinasyonunda hazırlayarak hizmet gerekçesi ile birlikte Temmuz ayının sonuna kadar mali hizmetler birimine verir.
(2)Bütçe çağrısında belirtilmek suretiyle yukarıda belirtilen cetvellerin dışındaki bütçe hazırlığına ilişkin diğer cetvellerin de birimler tarafından doldurulması istenebilir.
(3)Gider tahminlerinde, stratejik plan, performans programı ve yatırım programlarındaki hedef ve ilkeler göz önünde bulundurulur. Ayrıca merkezi idarenin ekonomik verileri ve gelecek yıllara ilişkin öngörülerinden faydalanılır.
(4)Birlikler ve kasaba belediyelerinde, bütçe tekliflerinin tamamı mali hizmetler birimi tarafından hazırlanır.
(5)Bütçe teklifleri, ekonomik sınıflandırmanın dördüncü düzeyini de kapsayacak şekilde hazırlanır.
4.2.1.5 Bütçe Tasarısı
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 24. maddesine göre; mali hizmetler birimi, diğer birimlerden gelen gider tekliflerini birleştirip, gelir bütçesini ve izleyen iki yılın gelir tahminlerini hazırlayarak, bütçe ilke ve hedefleri doğrultusunda kurumun bütçe tasarısını oluşturur. Birimlerden gelen ayrıntılı harcama programları da dikkate alınmak suretiyle kurumun ayrıntılı harcama programı ve finansman programı hazırlanarak bütçe tasarısına eklenir. Üst yönetici tarafından gerekli inceleme ve düzeltme yapıldıktan sonra bütçe tasarısı, belediye ve bağlı idarelerde Ağustos ayının sonuna kadar, il özel idarelerinde ise Eylül ayının ilk iş günü encümene havale edilir.
4.2.1.6. Bütçe Tasarısının Bakanlığa Gönderilmesi
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 25. maddesine göre;
Encümene sunulan bütçe tasarısı ve izleyen iki yıla ait gelir ve gider tahminleri ile bir önceki yıla ve içinde bulunulan yıla ait (bütçe hazırlığının yapıldığı ay itibariyle) bütçe gerçekleşmeleri, Bakanlıkça belirlenecek şekil ve içerikte Eylül ayının ilk haftası içinde, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu uyarınca merkezi yönetim bütçe tasarısına eklenmek üzere İçişleri Bakanlığına gönderilir. Bakanlık, bütçe rakamlarının elektronik ortamda gönderilmesini isteyebilir.
4.2.1.7. Bütçe Tasarısının Encümende Görüşülmesi
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 26. maddesine göre; Encümene havale edilen bütçe tasarısı incelenip encümen görüşü ile birlikte en geç Eylül ayının son haftası içinde üst yöneticiye verilir.
4.2.1.8. Bütçe Tasarısının Meclise Sunulması
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 27. maddesine göre;
(1) Encümen tarafından görüşülerek üst yöneticiye sunulan bütçe tasarısı, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyelerinde Ekim ayı toplantısında görüşülmek üzere Ekim ayının birinci gününden önce; il özel idareleri, büyükşehir belediyeleri ve diğer belediyelerde ise Kasım ayı toplantısında görüşülmek üzere Kasım ayının birinci gününden önce meclise sunulur.
(2) Bağlı idare bütçeleri de Büyükşehir belediyesinin Kasım ayı toplantısında görüşülür.
(3) Birliklerde birlik tüzüğü hükümleri uygulanır.
(4) Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediye meclisleri Ekim ayı toplantısının ilk oturumunda, il genel meclisleri, büyükşehir ve diğer belediye meclisleri ise Kasım ayı toplantısının ilk oturumunda bütçe tasarısını, incelenmek üzere plan ve bütçe komisyonuna havale ederler.
4.2.1.9. Plan ve Bütçe Komisyonu Oluşturulması ve Çalışma Usulü
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 28. maddesine göre;
(1) Meclis, üyeleri arasından;
a) İl özel idarelerinde en az üç, en çok yedi,
b) Büyükşehir belediyelerinde en az beş, en fazla dokuz;
c) Diğer belediyelerde ve birliklerde en az üç, en fazla beş kişiden,
oluşmak üzere her siyasî parti grubunun ve bağımsız üyelerin meclisteki üye sayısının meclis üye tam sayısına oranlanması suretiyle plan ve bütçe komisyonu oluşturulur. Birlik meclislerinde siyasi parti gurubu ve bağımsız üye bulunmadığından bütçe ve plan komisyonu oluşturulması halinde, siyasi partiler adına aday gösterilmez. Plan ve bütçe komisyonu üye sayısını meclis tespit eder.
(2) Plan ve bütçe komisyonu ilk toplantısında üyeleri arasından bir başkan ve bir başkan vekili seçer. Başkan bulunmadığı zamanlarda komisyona başkan vekili başkanlık eder.
(3) Komisyon üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararları mevcudun çoğunluğu ile alır. Oyların eşitliği halinde başkanın bulunduğu taraf tercih edilir.
(4) Komisyon çalışmalarına izinsiz ve mazeretsiz olarak üç birleşime katılmayan üyenin durumu bir tutanakla meclis başkanlığına bildirilir. Bu üye hakkında meclisçe komisyon üyeliğinden düşürülme kararı verilebilir.
(5) Bu şekilde düşürülen üye sayısı toplantı yeter sayısını sağlayamayacak sayıya ulaşınca, meclisçe komisyonun boş üyeleri için yeniden seçim yapılır.
(6) Komisyon kendisine havale edilen bütçe tasarısını beş iş gününden fazla olmamak üzere meclisin belirleyeceği süre içinde inceleyerek görüşünü içeren bir rapor düzenler ve meclise sunar.
(7) Bu sürenin sonunda hazırlanacak rapor meclise sunulmadığı taktirde, konu meclis başkanı tarafından doğrudan gündeme alınır.
(8) Komisyon, bütçe çalışmalarında birim yetkililerinin görüşüne başvurabilir.
(9) Komisyon üyeleri yatırımlarla ilgili meclisçe daha önce kabul edilen program dışında bütçeye yatırım ödeneği konulmasını ve programlı işlere ait ödeneğin başka işlere aktarılmasını, projelerin gerçekleşmesini engelleyecek ödenek indirimlerini, ödeneği temin edilmemiş projelerin bütçeye dahil edilmesini teklif edemezler.
(10) Komisyon çalışmalarına meclisin diğer üyeleri de katılabilir, söz alıp konuşabilir ancak oylamaya katılamazlar.
(11) Birlikler ile nüfusu 10.000’in altındaki belediyelerde plân ve bütçe komisyonunun oluşturulması zorunlu değildir.
(12) Bağlı idarelerde, büyükşehir belediye meclisi genel kurul sıfatı ile toplantı yaptığından, büyükşehir plan bütçe komisyonu aynı zamanda bağlı idare plan ve bütçe komisyonu olarak görev yapar.
(13) Plan ve bütçe komisyonu aynı zamanda kesin hesap komisyonu olarak da görev yapar.
4.2.1.10. Bütçe Tasarısının Mecliste Görüşülmesi
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 29. maddesine göre;
(1) Meclisin bütçe görüşmesine rastlayan toplantı süresi plan ve bütçe komisyonu toplantı süresi de dahil olmak üzere en çok yirmi gündür. Meclis bu süre içinde bütçeyi görüşüp karara bağlar.
(2) Meclis;
a)Bütçe kararnamesini madde madde,
b)Yılı gider bütçesini, kurumsal kodlaması yapılan her birimin fonksiyonel sınıflandırmalarının birinci düzeyi, birim bazında kurumsal kodlama yapılmayan kurumlarda ise fonksiyonel sınıflandırmaların birinci düzeyi,
c)Yılı gelir bütçesini, ekonomik sınıflandırmanın birinci düzeyi,
ç)Yılı finansmanın ekonomik sınıflandırmasının birinci düzeyi,
itibariyle toplamları üzerinden oylar ve kabul eder.
(3) Ayrıntılı harcama programları ile finansman programları üç aylık dönemler itibariyle toplamları üzerinden birinci düzeyde meclisçe onaylanır.
(4) Bütçenin tümü üzerinde ayrıca oylama yapılmaz.
(5) Birim yetkilileri kendi bütçeleri görüşülürken, meclisin talep etmesi halinde toplantıda hazır bulunarak gerekli açıklamayı yaparlar.
(6) Meclis üyeleri, program dışı ödenek konulmasını ve programlı işlere ait ödeneğin başka işlere aktarılmasını, projelerin gerçekleşmesini engelleyecek ödenek indirimlerini, ödeneği temin edilmemiş projelerin bütçeye dahil edilmesini teklif edemezler.
(7) Bütçe görüşmelerinde ad okumak suretiyle oy kullanılır. Meclis, bütçeyi bütünüyle reddedemez, aynen veya değiştirerek kabul eder. Meclis bütçeyi bütünüyle reddeder ve yasal süresi içerisinde bütçe çıkarılamazsa, durum üst yönetici tarafından 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 22 inci, 5393 sayılı Belediye Kanunun 30 uncu maddelerine göre değerlendirmek üzere Bakanlığa bildirilir.
(8) Kabul edilen bütçe, mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.
4.2.1.11. Bütçenin Kesinleşmesi ve Yürürlüğe Girmesi
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 32. maddesine göre;
(1) Bütçe, kurumun diğer meclis kararları gibi kesinleşir ve yürürlüğe girer.
(2) Herhangi bir nedenle yılı bütçesi kesinleşmemiş ise, bütçe kesinleşinceye kadar geçen yıl bütçesinin uygulanmasına devam olunur. Bütçenin kabulüne kadar yapılan işlemler yeni yıl bütçesine göre yapılmış sayılır ve kullanılan ödenekler yılı bütçesi ödeneklerinden düşülür. Tahsil edilen gelirler de yeni yıl bütçesine mal edilir.
4.2.1.12. Büyükşehir, Büyükşehir İlçe ve İlk Kademe Belediye Bütçeleri
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 33. maddesine göre;
(1) Büyükşehir belediye bütçe tasarısı ile ilçe ve ilk kademe belediyelerinden gelen bütçe tasarıları büyükşehir belediye meclisine sunulur; büyükşehir belediye meclisince yatırım ve hizmetler arasında bütünlük sağlayacak biçimde aynen veya değiştirilerek kabul edilir.
(2) Büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediye bütçeleri, büyükşehir belediye meclisinde Kasım ayı toplantısında, birlikte görüşülerek karara bağlanır ve büyükşehir belediyesince tek bütçe ve gerekirse ciltler hâlinde bastırılır. İlçe ve ilk kademe belediyelerine onaylı birer örnekleri gönderilir.
(3) Büyükşehir belediye meclisi, ilçe ve ilk kademe belediyelerinin bütçelerini kabul ederken;
a) Bütçe metnindeki kanun, tüzük ve yönetmeliklere aykırı madde ve ibareleri çıkarmaya veya değiştirmeye,
b) Belediyenin tahsile yetkili olmadığı gelirleri çıkarmaya, kanunî sınırlar üzerinde veya altında belirlenmiş olan vergi ve harçların oran ve miktarlarını kanunda öngörülen sınırlarına çekmeye,
c) Kesinleşmiş belediye borçları için bütçeye konulması gerekip de konulmamış ödeneği eklemeye,
ç) Ortak yatırım programına alınan yatırımlar için gerekli ödeneği eklemeye,
Yetkilidir.
(4) Büyükşehir belediye meclisince ilçe ve ilk kademe belediye bütçelerinde yapılan değişikliklere karşı on gün içinde Danıştay’a itiraz edilebilir.
4.2.2. Ödenek Kullanımı ve Bütçede Yapılacak Değişiklikler
4.2.2.1. Ödenek Kullanımı
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 35. maddesine göre; hizmetlerin önceliği ve mevcut nakit durumu gibi gerekçelerle ayrıntılı harcama ve finansman programları gözetilerek, mali hizmetler biriminin görüşleri alınarak üst yönetici tarafından ödenek kullanımına ilişkin ilkeler belirlenebilir.
4.2.2.2. Aktarma
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 36. maddesine göre;
(1) Aktarma; bütçenin herhangi bir tertibinde bulunan ve o hesap döneminde kullanılmayacağı anlaşılan ödeneklerden alınarak, ödenek ihtiyacı olan diğer gider tertiplerine veya yeni tertip açılarak yapılan eklemedir.
(2) Bütçede fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasındaki aktarmalar meclis kararı, fonksiyonel sınıflandırmanın ikinci düzeyleri arasındaki aktarmalar encümen kararıyla, bunların dışında kalan ve ekonomik sınıflandırmanın ikinci düzeyine kadar aktarmalar ise üst yöneticinin onayı ile yapılır. Ekonomik sınıflandırmanın üçüncü ve dördüncü düzeyleri bütçeleşme düzeyi olmadığından, bunlar arasında aktarma onayına gerek yoktur.
(3) Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyelerinde; aktarmalarla ilgili meclis kararları bütçe ile ilgili meclis kararları gibi kesinleşir ve yürürlüğe girer.
(4) Bağlı idarelerde kendi özel mevzuat hükümleri saklıdır.
(5) Ancak;
a) Personel giderleri tertiplerinden,
b) Aktarma yapılmış tertiplerden,
c) Yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden,
ç) Projeye bağlı yatırım tertiplerinden,
d) İlgili mevzuatında aktarma yapılmaması öngörülen tertiplerden,
aktarma yapılamaz.
(6) Ancak, projeye dayalı iş, fiziksel olarak yüzde yüz gerçekleşmişse, bu projeyle ilgili artan ödenek diğer tertiplere aktarılabilir. Personel ödeneklerine ilişkin tertipler arasında aktarma yapılabilir.
4.2.2.3. Ek Ödenek
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 37. maddesine göre;
(1) Ek ödenek; bütçede tertibi bulunduğu halde ihtiyaca yetmeyeceği anlaşılan veya bütçenin düzenlenmesi ve görüşülmesi sırasında düşünülmeyen ve bütçede tertibi açılmayan, ancak yapılmasında zorunluluk bulunan bir hizmet için tertip açılarak, bütçenin diğer tertiplerindeki ödeneklere dokunulmadan alınan ödenektir.
(2) Ek ödenek ancak bütçe yılı içerisinde verilebilir. Ek ödenek verilmesi meclis kararı ile yapılır. Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyelerinde ise belediye meclislerince kabul edildikten sonra büyükşehir belediye meclisince karara bağlanır.
(3) Ek ödenek verilmesi için yeni bir gelir veya finansman kaynağının bulunması zorunludur.
4.2.2.4. Yedek Ödenek
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 38. maddesine göre;
(1) Bütçede öngörülen hizmet ve amaçları gerçekleştirmek, ödenek yetersizliğini gidermek veya bütçenin düzenlenmesi ve görüşülmesi sırasında düşünülmeyen veya öngörülmeyen ve bütçede tertibi bulunmayan ancak yerine getirilmesi zorunlu hizmetlere ilişkin giderleri karşılamak üzere, gerektiğinde diğer tertiplere aktarma yapmak amacıyla “09-Yedek Ödenek” tertibine bütçe gelirleri toplamının %10’undan fazla olmamak kaydıyla ödenek konulur. 09-Yedek Ödenek tertibi altındaki yedek ödenek dışındaki diğer tertiplere konacak yedek ödenekler konulduğu amaç dışında kullanılamaz. Bu tertipten diğer tertiplere aktarma encümen kararıyla yapılır.
(2) Bu amaçla bütçede gerekli tertipler açmaya, bu tertiplere aktarma yapmaya ve tertiplerden yapılacak ödemelerin yer ve esaslarını tespite encümen yetkilidir.
4.2.2.5. Ödeneklerin İptali ve Devri
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 39. maddesine göre; yıl sonunda kullanılmayan ödenekler bütün düzeyleri belirtilerek iptal edilir. Ancak, şartlı, tahsisi mahiyette ve mevzuatı gereği ertesi yıla devri gereken ödenekler devir gerekçesi belirtilerek devredilir. Devredilen ödenek yeni yıl bütçesinde açılacak tertiplere ödenek kaydedilir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 62. maddesine göre;
Belediye başkanı tarafından hazırlanan bütçe tasarısı eylül ayının birinci gününden önce encümene sunulur ve İçişleri Bakanlığına gönderilir. İçişleri Bakanlığı belediye bütçe tahminlerini konsolide eder ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu uyarınca merkezi yönetim bütçe tasarısına eklenmek üzere eylül ayı sonuna kadar Maliye Bakanlığına bildirir. Encümen, bütçeyi inceleyerek görüşüyle birlikte kasım ayının birinci gününden önce belediye meclisine sunar.
Meclis bütçe tasarısını yılbaşından önce, aynen veya değiştirerek kabul eder. Ancak, meclis bütçe denkliğini bozacak biçimde gider artırıcı ve gelir azaltıcı değişiklikler yapamaz. Kabul edilen bütçe, malî yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.
4.2.3. Kesin Hesap
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 64. maddesine göre;
Her yıl bütçesinin kesin hesabı, belediye başkanı tarafından hesap döneminin bitiminden sonra nisan ayı içinde encümene sunulur. Kesin hesap, belediye meclisinin mayıs ayı toplantısında görüşülerek karara bağlanır.
Kesin hesabın görüşülmesi ve kesinleşmesinde, bütçeye ilişkin hükümler uygulanır.
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 40. maddesine göre;
(1) Kesin hesap; mali hizmetler birimi tarafından mali yılın bitiminden itibaren hazırlanarak, üst yönetici tarafından il özel idarelerinde Mart, belediyelerde Nisan ayı içinde encümene sunulur. Encümen kesin hesabı en geç Nisan ayının sonuna kadar inceleyip, görüşü ile birlikte meclisin Mayıs ayı toplantısında görüşülmek üzere üst yöneticiye sunar.
(2) Kesin hesabın görüşülmesi ve kesinleşmesinde, bütçeye ilişkin hükümler uygulanır. Kesin hesabın meclislerde görüşülmesine ilişkin toplantı süresi en çok beş gündür.
(3) Kesin hesap meclisçe görüşülerek kabul edilir. Ancak kabul edilmeyen hususlar gerekçeleri belirtilmek suretiyle karara bağlanır. Konusu suç teşkil eden hususlar var ise meclis başkanlığınca yetkili mercilere iletilir. Belirtilen durumların dışında meclisçe kesin hesabın reddedilmesi halinde, durum üst yönetici tarafından 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 22’inci ve 5393 sayılı Belediye Kanunun 30. maddesine göre değerlendirmek üzere Bakanlığa bildirilir.
(4) Bağlı idarelerde ve birliklerde kendi özel mevzuat hükümleri uygulanır.
(5) Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyelerinin kesin hesapları ayrıca Büyükşehir belediye meclisinde görüşülmez. Ancak Büyükşehir Belediyesi Kanununun 14 üncü maddesine göre büyükşehir belediye başkanına gönderilir.
(6) Kesin hesap Haziran ayının sonuna kadar Sayıştay Başkanlığına gönderilir.
BÜYÜKŞEHİR BELEDİYELERİ
Anayasa’nın 127. maddesinde yerel yönetimler sayılırken il, belediye ve köylerden bahseder. Ayrıca Büyükşehir belediyesinden bahsedilmez. Ancak 127/3 maddesinde “Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir” diyerek büyükşehir belediyelerinin kurulmasına imkan tanımıştır (Gürel,2006:74).
Türkiye’de metropolitan alanlardaki kentsel sorunları çözmek amacıyla 1982 Anayasası’nın 127. maddesine dayanılarak, 1984 yılından itibaren büyükşehir belediyeleri kurulmuştur. Büyükşehir belediyelerini düzenleyen 3030 sayılı kanun, 2004 yılında yürürlükten kaldırılarak, yerine 23.07.2004 tarih ve 25531 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5216 sayılı kanun uygulamaya konmuştur (Köksal,2006:22).
5216 sayılı Kanunun amacı, büyükşehir belediyesi yönetiminin hukukî statüsünü düzenlemek, hizmetlerin plânlı, programlı, etkin, verimli ve uyum içinde yürütülmesini sağlamaktır.
5.1. Büyükşehir Belediyesinin Kuruluşu ve Özellikleri
Büyükşehir belediyesi 5126 sayılı kanunun 3/b maddesinde “En az üç ilçe veya ilk kademe belediyesini kapsayan, bu belediyeler arasında koordinasyonu sağlayan; kanunlarla verilen görev ve sorumlulukları yerine getiren, yetkileri kullanan; idarî ve malî özerkliğe sahip ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişisi” olarak tanımlanmaktadır.
5126 sayılı kanunun 4. maddesine göre; belediye sınırları içindeki ve bu sınırlara en fazla 10.000 metre uzaklıktaki yerleşim birimlerinin son nüfus sayımına göre toplam nüfusu 750.000′den fazla olan il belediyeleri, fizikî yerleşim durumları ve ekonomik gelişmişlik düzeyleri de dikkate alınarak, kanunla büyükşehir belediyesine dönüştürülebilir.
5.2. Büyükşehir Belediyesinin Görev ve Yetkileri
Büyükşehir Belediyesinin Görev ve Yetkileri 5126 sayılı kanunun 7. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
a) İlçe ve ilk kademe belediyelerinin görüşlerini alarak büyükşehir belediyesinin stratejik plânını, yıllık hedeflerini, yatırım programlarını ve bunlara uygun olarak bütçesini hazırlamak,
b) Çevre düzeni plânına uygun olmak kaydıyla, büyükşehir belediye ve mücavir alan sınırları içinde 1/5.000 ile 1/25.000 arasındaki her ölçekte nazım imar plânını yapmak, yaptırmak ve onaylayarak uygulamak; büyükşehir içindeki belediyelerin nazım plâna uygun olarak hazırlayacakları uygulama imar plânlarını, bu plânlarda yapılacak değişiklikleri, parselasyon plânlarını ve imar ıslah plânlarını aynen veya değiştirerek onaylamak ve uygulanmasını denetlemek; nazım imar plânının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde uygulama imar plânlarını ve parselasyon plânlarını yapmayan ilçe ve ilk kademe belediyelerinin uygulama imar plânlarını ve parselasyon plânlarını yapmak veya yaptırmak,
c) Kanunlarla büyükşehir belediyesine verilmiş görev ve hizmetlerin gerektirdiği proje, yapım, bakım ve onarım işleriyle ilgili her ölçekteki imar plânlarını, parselasyon plânlarını ve her türlü imar uygulamasını yapmak ve ruhsatlandırmak, 20.7.1966 tarihli ve 775 sayılı Gecekondu Kanununda belediyelere verilen yetkileri kullanmak,
d) Büyükşehir belediyesi tarafından yapılan veya işletilen alanlardaki işyerlerine büyükşehir belediyesinin sorumluluğunda bulunan alanlarda işletilecek yerlere ruhsat vermek ve denetlemek,
e) Belediye Kanununun 69 ve 73 üncü maddelerindeki yetkileri kullanmak,
f) Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek,
g) Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımını sağlamak, kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak; ilân ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek; meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek,
h) Coğrafî ve kent bilgi sistemlerini kurmak,
i) Sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak çevrenin, tarım alanlarının ve su havzalarının korunmasını sağlamak; ağaçlandırma yapmak; gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak; inşaat malzemeleri, hurda depolama alanları ve satış yerlerini, hafriyat toprağı, moloz, kum ve çakıl depolama alanlarını, odun ve kömür satış ve depolama sahalarını belirlemek, bunların taşınmasında çevre kirliliğine meydan vermeyecek tedbirler almak; büyükşehir katı atık yönetim plânını yapmak, yaptırmak; katı atıkların kaynakta toplanması ve aktarma istasyonuna kadar taşınması hariç katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetleri yerine getirmek, bu amaçla tesisler kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; sanayi ve tıbbî atıklara ilişkin hizmetleri yürütmek, bunun için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; deniz araçlarının atıklarını toplamak, toplatmak, arıtmak ve bununla ilgili gerekli düzenlemeleri yapmak,
j) Gıda ile ilgili olanlar dâhil birinci sınıf gayrisıhhî müesseseleri ruhsatlandırmak ve denetlemek, yiyecek ve içecek maddelerinin tahlillerini yapmak üzere laboratuvarlar kurmak ve işletmek,
k) Büyükşehir belediyesinin yetkili olduğu veya işlettiği alanlarda zabıta hizmetlerini yerine getirmek,
l) Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek,
m) Büyükşehir’in bütünlüğüne hizmet eden sosyal donatılar, bölge parkları, hayvanat bahçeleri, hayvan barınakları, kütüphane, müze, spor, dinlence, eğlence ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek; gerektiğinde amatör spor kulüplerine malzeme vermek ve gerekli desteği sağlamak, amatör takımlar arasında spor müsabakaları düzenlemek, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclis kararıyla ödül vermek,
n) Gerektiğinde sağlık, eğitim ve kültür hizmetleri için bina ve tesisler yapmak, kamu kurum ve kuruluşlarına ait bu hizmetlerle ilgili bina ve tesislerin her türlü bakımını, onarımını yapmak ve gerekli malzeme desteğini sağlamak,
o) Kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlamak, bu amaçla bakım ve onarımını yapmak, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa etmek,
p) Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek,
r) Su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını yapmak; kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak,
s) Mezarlık alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek,
t) Her çeşit toptancı hallerini ve mezbahaları yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek, imar plânında gösterilen yerlerde yapılacak olan özel hal ve mezbahaları ruhsatlandırmak ve denetlemek,
u) İl düzeyinde yapılan plânlara uygun olarak, doğal afetlerle ilgili plânlamaları ve diğer hazırlıkları büyükşehir ölçeğinde yapmak; gerektiğinde diğer afet bölgelerine araç, gereç ve malzeme desteği vermek; itfaiye ve acil yardım hizmetlerini yürütmek; patlayıcı ve yanıcı madde üretim ve depolama yerlerini tespit etmek, konut, işyeri, eğlence yeri, fabrika ve sanayi kuruluşları ile kamu kuruluşlarını yangına ve diğer afetlere karşı alınacak önlemler yönünden denetlemek, bu konuda mevzuatın gerektirdiği izin ve ruhsatları vermek,
v) Sağlık merkezleri, hastaneler, gezici sağlık üniteleri ile yetişkinler, yaşlılar, engelliler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik her türlü sosyal ve kültürel hizmetleri yürütmek, geliştirmek ve bu amaçla sosyal tesisler kurmak, meslek ve beceri kazandırma kursları açmak, işletmek veya işlettirmek, bu hizmetleri yürütürken üniversiteler, yüksek okullar, meslek liseleri, kamu kuruluşları ve sivil toplum örgütleri ile işbirliği yapmak,
y) Merkezî ısıtma sistemleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek,
z) Afet riski taşıyan veya can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturan binaları insandan tahliye etmek ve yıkmak.
Büyükşehir belediyeleri (c) bendinde belirtilen yetkilerini, imar plânlarına uygun olarak kullanmak ve ilgili belediyeye bildirmek zorundadır. Büyükşehir belediyeleri bu görevlerden uygun gördüklerini belediye meclisi kararı ile ilçe ve ilk kademe belediyelerine devredebilir, birlikte yapabilirler.
İlçe ve ilk kademe belediyelerinin görev ve yetkileri şunlardır:
a) Kanunlarla münhasıran büyükşehir belediyesine verilen görevler ile birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak,
b) Büyükşehir katı atık yönetim plânına uygun olarak, katı atıkları toplamak ve aktarma istasyonuna taşımak,
c) Sıhhî işyerlerini, 2 nci ve 3 üncü sınıf gayrisıhhî müesseseleri, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek,
d) Birinci fıkrada belirtilen hizmetlerden; 775 sayılı Gecekondu Kanununda belediyelere verilen yetkileri kullanmak, otopark, spor, dinlenme ve eğlence yerleri ile parkları yapmak; yaşlılar, özürlüler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik sosyal ve kültürel hizmetler sunmak; mesleki eğitim ve beceri kursları açmak; sağlık, eğitim, kültür tesis ve binalarının yapım, bakım ve onarımı ile kültür ve tabiat varlıkları ve tarihî dokuyu korumak; kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin geliştirilmesine ilişkin hizmetler yapmak,
e) Defin ile ilgili hizmetleri yürütmek.
5.3. Büyükşehir Belediyesinin Organları
5.3.1. Büyükşehir Belediye Meclisi
5216 sayılı kanunun 12. maddesine göre;
Büyükşehir belediye meclisi, büyükşehir belediyesinin karar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilen üyelerden oluşur.
Büyükşehir belediye başkanı büyükşehir belediye meclisinin başkanı olup, büyükşehir içindeki diğer belediyelerin başkanları, büyükşehir belediye meclisinin doğal üyesidir.
5.3.2. Büyükşehir Belediye Encümeni
5216 sayılı kanunun 16. maddesine göre;
Büyükşehir belediye encümeni, belediye başkanının başkanlığında, belediye meclisinin kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği beş üye ile biri genel sekreter, biri malî hizmetler birim amiri olmak üzere belediye başkanının her yıl birim amirleri arasından seçeceği beş üyeden oluşur.
Belediye başkanının katılamadığı toplantılarda, encümen toplantılarına genel sekreter başkanlık eder.
5.3.3. Büyükşehir Belediye Başkanı
5216 sayılı kanunun 17. maddesine göre;
Büyükşehir belediye başkanı, büyükşehir belediye idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Büyükşehir belediye başkanı, ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre büyükşehir belediyesi sınırları içindeki seçmenler tarafından doğrudan seçilir.
Büyükşehir belediye başkan vekili, Belediye Kanunundaki usullere göre belirlenir. Ancak, büyükşehir kapsamındaki ilçe ve ilk kademe belediye başkanları büyükşehir belediye başkan vekili olamaz.
Büyükşehir ve büyükşehir kapsamındaki ilçe ve ilk kademe belediye başkanları görevlerinin devamı süresince siyasi partilerin yönetim ve denetim organlarında görev alamaz; profesyonel spor klüplerinin başkanlığını yapamaz ve yönetiminde bulunamaz.

KAYNAKÇA
BOZLAĞAN, Recep (2003), Belediyelerde Örgüt Geliştirme, İstanbul: Hayat Yayıncılık
ÇOKER, Ziya (1999); Belediye Encümeni Görev ve Yetkileri, Belediye Yönetim Dizisi/3, Ankara: YYAEM
GİRİTLİ, İsmet (1998); Türkiye’nin İdari Yapısı, İstanbul: Der Yayınları
GÜNGÖR, Hayrettin (2005); 5393 ve 5216 sayılı Kanunlara Göre Belediye Encümeni Toplantı ve Kararları, Yerel Yönetim ve Denetim, Ekim 2005, Cilt:10, Sayı 10, Ankara: Mahalli İdareler Kontrolörleri Derneği Yayını
GÜREL, Fuat (2006); Türk Kamu Yönetiminin AB’ye Uyumu ve Mülki İdare Amirliği, Yüksek Lisans Tezi, Muğla Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi Anabilim Dalı
ERYILMAZ, Bilal (1995); Kamu Yönetimi, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, İzmir : Akademi Kitabevi
KÖKSAL, Bekir (2006); Belediyelerde Örgüt Yapılarının Standardizasyonu ve İstanbul Örneği, Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi Anabilim Dalı Mahalli İdareler ve Yerinden Yönetim Bilim Dalı
PİR, Turan, PİR, Hasan (2008); Belediyelerle İlgili ve İlintili Mevzuat Rehberi, İstanbul : Alioğlu Yayınevi
SAKINÇ, Süreyya (2007); Yerel Yönetimler Ekonomisi, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 2. Baskı, Manisa : Emek Matbaacılık

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=294

İŞ KANUNU’NDAKİ İDARİ PARA CEZALARINDA SON PERDE (Mİ)?

I- İDARİ YAPTIRIMLARLA İLGİLİ GENEL TARTIŞMALAR

İdarenin tek taraflı idari yaptırım uygulama yetkisinin varlığı öteden beri genel kabul gören bir husus olmakla birlikte (1) , bu idari yaptırımlar arasında önemli bir yer teşkil eden idari para cezalarının hukuki rejimi hep tartışma konusu olmuştur. İdari para cezalarının adli yargının mı yoksa idari yargının mı görev alanına gireceği yolundaki tartışma aslında idari para cezalarının “idari işlem” mi yoksa “ceza” mı olduğu yönündeki temel sorunsala dayanmakta olup, özellikle bu yaptırımlara karşı başvurulacak kanun yolları konusunda kendini göstermektedir.

Doktrindeki bu tartışmalar yasal düzenlemelere ve yargı kararlarına da yansımakta olup, bazı kanunlardaki idari para cezalarına karşı adli yargı yolu öngörülürken, diğer bazı kanunlardaki idari para cezalarına karşı ise idari yargı yolu öngörülmektedir. (2) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girmesine kadar devam eden bu süreç içerinde Anayasa Mahkemesi’nin kararları, idari para cezalarının idari yargı sistemine tabi olduğu noktasında karar kılmış, aksi yöndeki bazı yasal düzenlemeler iptal edilmiştir.

II- 4857 SAYILI İŞ KANUNU’NDAKİ İDARİ PARA CEZALARININ DURUMU

II.1- 4857 Sayılı İş Kanunu’nun İlk Hali

Yapılan yasal düzenlemeler ve verilen yargı kararları sonucunda, özellikle iş mevzuatındaki idari para cezalarında görevli yargı mercileri o kadar sık değişmiştir ki, bırakınız eski kanun dönemini, 4857 sayılı mevcut İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra bile hukuki durum defalarca kez değişmiştir.

10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilk halinde, bu kanundaki idari para cezalarına karşı başvurulacak yargı yeri olarak “idare mahkemeleri” yetkili kılınmış, böylece, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki idari para cezaları 10.06.2003 tarihinden itibaren idari yargının görev alanına dahil edilmiştir. (3)

II.2- Kabahatler Kanunu’nun Yürürlüğe Girmesi

İdari yaptırımların hukuki rejimini düzenleyen genel bir kanun olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte, konu yeni bir boyut kazanmıştır. Zira anılan kanun, idari yaptırımlara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine, sulh ceza mahkemesinin kararına karşı ise 7 gün içinde yetkili ağır ceza mahkemesine başvurulacağı kuralını getirmiştir. Aynı kanunun 3. maddesi, bu kanunun genel nitelikteki hükümlerinin diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanmasını öngördüğünden, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki idari para cezaları da 01.06.2005 tarihinden itibaren adli yargının görev alanına girmiş olmaktadır.

II.3- Kabahatler Kanunu’nun 3. Maddesinin İptali ve Yeniden Düzenlenmesi

Kabahatler Kanunu’nun genel kanun niteliğini gösteren ve “Bu kanunun genel hükümleri diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanır.” şeklinde düzenlenen 3. maddesi, açılan iptal davası sonucunda Anayasa Mahkemesi tarafından anayasaya aykırı bulunarak iptal etmiş olup, (4) iptal edilen bu madde 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla yeniden düzenlenmiştir. Bu yeni düzenlemeye göre, Kabahatler Kanunu’nun kanun yollarına başvurmaya ilişkin hükümleri, özel kanunlarda başka bir hüküm yoksa uygulanacaktır. Buna göre, idari yaptırım kararlarına karşı başvurulacak kanun yolları bakımından öncelikle her kabahate ilişkin özel kanunlardaki hükümler uygulanacak, özel kanunlarda hüküm bulunmayan hallerde ise Kabahatler Kanunu’nun 27 ila 31. maddeleri uygulanacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 108. maddesinde idari para cezalarına karşı idare mahkemesine başvurulacağına ilişkin özel hüküm bulunduğundan, Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesindeki değişikliğin yürürlüğe girdiği 19.12.2006 tarihinden itibaren, İş Kanunu’ndaki idari para cezaları yeniden idari yargının görev alanına girmiştir.

II.4- İş Kanunu’nun 108. Maddesinin Değiştirilmesi ve En Son Durum

Son olarak 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki idari para cezaları ile ilgili olarak idare mahkemelerini görevli kılan 108. maddenin 2. fıkrasını yürürlükten kaldırmıştır. Bu düzenleme ile birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki idari para cezalarına karşı başvurulacak kanun yollarını düzenleyen özel bir hüküm kalmadığından, Kabahatler Kanunu’nun 27 ila 31. maddeleri uyarınca kabahatlere ilişkin genel kanun yolları devreye girecektir. Buna göre, idari yaptırımlara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine, sulh ceza mahkemesinin kararına karşı ise 7 gün içinde yetkili ağır ceza mahkemesine başvurulacaktır. Böylece, İş Kanunu’ndaki idari para cezaları 08.02.2008 tarihinden itibaren yeniden adli yargının görev alanına girmiş bulunmaktadır.

III- SONUÇ

İdari para cezalarının adli yargının mı yoksa idari yargının mı görev alanına gireceği yolundaki tartışma aslında idari para cezalarının “idari işlem” mi yoksa “ceza” mı olduğu yönündeki temel sorunsala dayanmakta olup, özellikle bu yaptırımlara karşı başvurulacak kanun yolları konusunda kendini göstermektedir.

Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında istikrarlı bir şekilde, “bu yaptırımların idari işlem niteliğinin ağır bastığını ve idari yargının görev alanına girdiğini” savunmuş ise de, idari yaptırımların genel hukuki rejimini düzenleyen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda yer alan ve bu yaptırımları adli yargının görev alanına sokan düzenlemeleri Anayasa’ya aykırı görmemiştir.

Birbirinden farklı yasal düzenlemeler ve yargı kararları neticesinde, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki idari para cezaları 10.06.2003-31.05.2005 tarihleri arasında idari yargının, 01.06.2005-18.12.2006 tarihleri arasında adli yargının, 19.12.2006-07.02.2008 tarihleri arasında yeniden idari yargının ve son olarak 08.02.2008 tarihinden itibaren yeniden adli yargının görev alanına girmiştir.
08.02.2008 tarihi itibariyle 5728 sayılı Kanun’un getirdiği son duruma göre, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki idari para cezalarına karşı başvurulacak kanun yollarını düzenleyen özel bir hüküm kalmadığından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 27 ila 31. maddeleri uyarınca kabahatlere ilişkin genel kanun yolları devreye girecektir. Buna göre, idari yaptırımlara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine, sulh ceza mahkemesinin kararına karşı ise 7 gün içinde yetkili ağır ceza mahkemesine başvurulacaktır.

Dip Notlar
(1) Tan, Turgut – Gözübüyük, A.Şeref, İdare Hukuku Cilt-1 Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, s.320,
(2) 4817 S.K. m.21, 4857 S.K. m.108, 506 S.K. m.140
(3) 22.05.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu m.108 (5728 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hali)
(4) 01.03.2006 tarih ve 2006/35 K

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=282

BİLİŞİM ORTAMLARINDA SEÇİM YASAKLARI UYGULAMASI
1 GİRİŞ
Türkiye Büyük Millet Meclisi 03/05/2007 tarihli ve 891 sayılı kararı ile XXIII. Dönem Milletvekili Genel Seçiminin 22 Temmuz 2007 Pazar günü yapılmasına karar verdi. Milletvekili Genel Seçiminin başlangıç tarihi 04 Mayıs 2007 Cuma ve bu seçimlerde seçim propagandasının başlangıç tarihi ise 12 Temmuz 2007 Perşembe günleri olarak belirlendi.

Seçim propaganda çalışmalarının hızlandığı bugünlerde bilişim araçlarının kullanımının yaygınlaşıyor olması siyasi parti yöneticilerinin ve adaylarının da dikkatinden kaçmadı. Uzun bir süredir elektronik postalar, elektronik posta grupları (yahoogroups, googlegroups…) ve internet siteleri üzerinden yapılan siyasi propagandalar günümüzde yerini cep telefonlarından atılan smslere, mmslere, youtube.com, secimvideo.com ve benzeri görüntü paylaşım sitelerine ve msn messenger gibi sohbet programlarındaki reklam alanlarına bıraktı. Öyle ki youtube.com’da genel seçimlere yönelik olarak onbine yakın görüntü oluşmuş durumda. Bu sayıya bağımsız milletvekili adaylarının ve siyasi partiler aleyhine geliştirilen kişisel görüş ve eleştirilere ilişkin görüntüler de dahil değil.

Durum böyle olunca bu alanlarda dileyen herkes istediği her şeyi söyleyebilir mi sorusu akıllara geliyor. Acaba radyolarda, televizyonlarda, reklam panolarındaki seçim yasaklarından tutun da adayların ve partilerin broşür vb. materyaller dışında eşantiyon dahi dağıtamayacağını belirten Yüksek Seçim Kurulu bu yönde bir kısıtlamada bulunabilir mi?

İşte bu yazıda 2007 Temmuz Türkiyesi’nde kullanılan bilişim araçları ile yapılan siyasi propagandaları ve seçim yasakları uygulamalarını işlemeye çalışacağım.

2 SEÇİMLERİN GENEL YÖNETİMİ VE DENETİMİNE İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER
2.1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
Konuya ilişkin olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 79 uncu maddesi şu şekildedir;

E. Seçimlerin genel yönetim ve denetimi

Madde 79 – Seçimler, yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılır.
Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikayet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin seçim tutanaklarını kabul etme görevi Yüksek Seçim Kurulunundur. Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.

Yüksek Seçim Kurulunun ve diğer seçim kurullarının görev ve yetkileri kanunla düzenlenir.

Yüksek Seçim Kurulu yedi asıl ve dört yedek üyeden oluşur. Üyelerin altısı Yargıtay, beşi Danıştay Genel Kurullarınca kendi üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğunun gizli oyu ile seçilir. Bu üyeler, salt çoğunluk ve gizli oyla aralarından bir başkan ve bir başkanvekili seçerler.

Yüksek Seçim Kuruluna Yargıtay ve Danıştaydan seçilmiş üyeler arasından ad çekme ile ikişer yedek üye ayrılır. Yüksek Seçim Kurulu Başkanı ve Başkanvekili ad çekmeye girmezler.

Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, işlemlerinin genel yönetim ve denetimi de milletvekili seçimlerinde uygulanan hükümlere göre olur.

Görüldüğü üzere Anayasanın 79 uncu maddesiyle; seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetilmesi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma seçim süresince ve seçimden sonra seçim konuları ile ilgili bütün yolsuzlukları, şikayet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama görev ve yetkisi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiş, anılan madde diğer seçim kurullarının görev ve yetkilerinin de kanunla düzenleneceğini hüküm altına almıştır.

2.2 298 Sayılı Yasa
298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 20 nci maddesi ise şu şekildedir;

İlçe Seçim Kurullarının Görev ve Yetkileri:

MADDE 20- İlçe seçim kurullarının, başlıca görev ve yetkileri şunlardır:

1. İlçe çevresinde seçimin düzenle yürütülmesini sağlamak için gereken bütün tedbirleri almak ve seçim işlerini denetlemek,
2. Sandık kurullarını kurmak,
3. İlçedeki sandık kurullarına, oy sandıklarını ve bu kanunda yazılı diğer seçim araç ve gereçlerini göndermek,
4. Sandık kurullarının teşekküllerine, işlemlerine ve kararlarına karşı yapılan itirazları inceleyerek karara bağlamak,
5. Sandık kurulları başkanlıklarınca seçim işlerinin yürütülmesi hakkında sorulacak hususları derhal cevaplandırmak,
6. İlçe çevresindeki sandık kurullarından gelen tutanakları birleştirerek, ilçe seçim tutanağını düzenlemek ve bu tutanağı seçim işlerine ait diğer evrak ile birlikte il seçim kuruluna derhal teslim etmek,
7. Kanunla kendisine verilen başkaca görevleri yapmak.

Görüldüğü üzere bu maddeyle de, ilçe çevresinde seçimin düzenle yürütülmesini sağlamak için gereken bütün tedbirleri alma yetki ve görevi ilçe seçim kurullarına verilmiştir.

Yüksek Seçim Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre, seçim işlemlerinin ve seçim sürecinin işlemeye başladığı tarih, aynı zamanda seçimin başlangıç tarihi olarak kabul edilmekte, seçim sürecinin başlaması ile oy verme gününe kadar bütün ilgililerce uyulması gereken seçim yasaklarının belirlenmesi gerekmektedir.

298 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde; propaganda serbestliği ve süresinin, oy verme gününden önceki onuncu gün olduğu belirtilmiş, bu serbestlik ve süreye getirilen sınırlamalar da yine 49 ila 66. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anılan düzenlemede oy verme gününden önceki on gün içinde açık ve kapalı yerler ile hoparlörle propagandalara ilişkin ilçe seçim kurullarının görevleri gösterilmiştir.

3 SEÇİM PROPAGANDASI
3.1 Propaganda Serbestliği ve Süresi:
298 sayılı yasanın 49.maddesi gereğince Seçimlerde propaganda, bu Kanun hükümleri dairesinde serbesttir. Propaganda, oy verme gününden önceki onuncu günün sabahında başlar ve oy verme gününden önceki günün saat 18.00’inde sona erer.

3.2 AÇIK YERLERDE PROPAGANDA
298 sayılı yasanın 50.maddesi gereğince Seçim zamanında, genel yollar üzerinde, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve ilçe seçim kurullarınca gösterileceklerden başka meydanlarda toplu olarak sözlü propaganda yapılması yasaktır. İlçe seçim kurulları, gidiş-gelişi bozmayacak ve pazarların kurulmasına engel olmayacak surette toplantıların genel olarak yapıldığı ve varsa elektrik tesisatı olan yerleri seçmek suretiyle hangi meydanlarda toplu olarak sözlü propaganda yapılabileceğini tespit ederler. Siyasi partilerin toplu olarak sözlü propaganda yapmak için müracaatları üzerine, toplantı, meydan, gün, sıra ve saatlerini ilçe seçim kurulu ad çekme ile belirtir ve ilgililere tebliğ eder. Bağımsız adaylar için de aynı suretle haftada bir gün ayrılır. Açık yerlerde, güneş battıktan doğuncaya kadar toplu olarak, sözlü propaganda yapılamaz.

3.3 KAPALI YERLERDE PROPAGANDA
298 Sayılı yasanın 51.maddesi gereğince seçimlere katılan siyasi partiler veya bağımsız adaylar adına kapalı yer toplantısı yapılabilir.

Kapalı yer toplantısı yapmak isteyenler, üç kişilik bir heyet kurar ve en yakın zabıta amir veya memuruna haber verirler. Köylerde, muhtara veya vekiline haber vermek kafidir.

Heyetin görevleri, toplantının düzenini sağlamak, kanunlara karşı hareketleri, edep törelerine aykırı veya suç işlemeye kışkırtıcı mahiyet taşıyan söz veya fiilleri önlemektir.

Heyet yukarıdaki fıkraya aykırı bir durum baş gösterdiğinde, bunu önlemeye çalışır, gerekirse zabıtayı çağırır.

Heyet, toplantıda hazır bulunanlardan söz alacak olanları tayin ve tahdit edebilir.

Bu toplantılarda yapılacak konuşmalar, 56 ncı madde hükmü saklı kalmak üzere, hoparlörle yayınlanabilir.

Kapalı yer toplantılarına, toplantıyı idare eden heyetin isteği veya yetkili seçim kurullarının kararı dışında, zabıta amir ve memurları, muhtar veya ihtiyar meclisleri, hiçbir suretle müdahale edemezler.

Mabetlerde, okullarda, kışla, karargah, ordugah gibi askeri bina ve tesislerle askeri mahfillerde ve kamu hizmeti görülen diğer yerlerde, kapalı yer toplantısı yapılamaz.

3.4 Genel nitelikteki seçim yasakları düzenlemeleri
298 Sayılı yasanın 60 ıncı maddesiyle, duvar ilanı, afiş, flama, bayrak ve sabit reklam panoları (Bilboardlar) siyasi partilerin ve varsa bağımsız adayların yararlanma sırasını belirleme ve 61 inci madde ile de; oy verme gününden önceki yirminci günden önce asılan, yapıştırılan bayrak, afiş ve flamalarla ilanların kaldırılma görevi yine ilçe seçim kuruluna verilmiştir.

298 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde; Seçim süresince yapılamayacak işler, 64 üncü maddesinde; Törenlere ait yasaklar, 65 inci maddesinde; Başbakan ve bakanlara ilişkin yasaklar ve 66 ncı maddesinde ise; Memurların gezilere katılma yasağı getirilmiştir.

Bu yasal dayanaklar ışığından Yüksek Seçim Kurulu her seçim öncesinde konuya ilişkin olarak kararlar almakta ve bu kararlar Resmi Gazetede yayınlanmaktadır. 22 Temmuz 2007 tarihinde yapılacak Milletvekili Genel Seçimi için YSK bugüne kadar konumuzla yakından ilgisi bulunan üç karar yayınlamıştır. Bu kararlar 04.05.2007 tarihli 224 karar sayılı, 08.05.2007 tarihli 246 karar sayılı ve 26.06.2006 tarihli 600 karar sayılı kararlardır.

4 PROPAGANDA ÇEŞİTLERİ
4.1.1 Duvar İlanı ve Afişle Propaganda
298 Sayılı yasanın 60.maddesi gereğince propaganda için afiş ve duvar ilanları ile her boyda parti flamaları, propaganda bayrakları ve benzerleri şehir, kasaba ve beldelerde ilçe seçim kurullarınca gösterilecek yerlere asılır.

Parti genel merkezlerinde, il, ilçe, belde merkez binaları ile kapalı yerlerde ve parti taşıtlarında, adayların özel taşıtlarında, konvoylarda, mitinglerde, miting alanlarında, kapalı salon toplantılarında, miting ve toplantı günü kullanılan afiş, bayrak, flama ve benzerleri bu hüküm dışındadır.

O sahadaki yerlerin sırası şehir ve kasabalarda ilçe seçim kurulunca, o çevrede seçime katılan siyasi partilere, birleşik oy pusulasındaki sıralamaya göre, bağımsız adaylarda ise ad çekme sonucuna göre tespit edilir. Bağımsız adaylar için yapılacak ad çekme, başvuran adayların veya temsilcilerinin önünde, oy verme gününden önceki yirminci gün akşamına kadar yapılır. Hiçbir siyasi parti veya bağımsız adayca bu tarihten önce duvar ilanı, flama veya bayrak asılamaz.

4.1.2 Başka Yerlere Asma, Kamuoyu Yoklamaları
298 Sayılı yasanın 61.maddesi gereğince 60.madde gereğince gösterilen yerlerden başka herhangi bir yerde parti bayrağı, afiş ve propaganda flamaları ile ilan asılması, yapıştırılması veya teşhiri yasaktır.

Bu suretle asılan, yapıştırılan veya teşhir edilen bayrak, afiş ve flamalarla ilanlar, ilçe seçim kurulu kararı ile kaldırılır, kaldırma için yapılan masraflar, bu bayrak ve flamalarla ilanların ait olduğu partiler veya bağımsız adaylarca ödenir.

Milletvekili genel seçimlerinde, seçimin başlangıç tarihinden itibaren yazılı, sözlü ve görsel basın ve yayın araçları ile kamuoyu araştırmaları, anketler, tahminler, bilgi ve iletişim telefonları yoluyla mini referandum gibi adlarla bir siyasi partinin veya adayın lehinde veya aleyhinde veya vatandaşın oyunu etkileyecek biçimde yayın yapılması ve herhangi bir surette dağıtımı, partilerin ve adayların kendilerini tanıtıcı nitelikte broşür ve el ilanları dışında herhangi bir hediye ve eşantiyon dağıtmaları, dağıttırmaları veya bunların üçüncü şahıslar ya da kurum ve kuruluşlar aracılığı ile dağıtılması yasaktır. Başka kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanamaz.

4.1.3 HOPORLÖRLE PROPAGANDA
298 Sayılı yasanın 56.maddesi gereğince Hoparlörle propaganda, halkın huzur ve rahatını bozmamak ve 50 nci maddenin son fıkrası hükümlerine uymak şartıyla serbesttir. Şu kadar ki, başka bir parti veya bağımsız aday adına açık veya kapalı yer toplantısı yapılan saatlerde, bu toplantıların yapıldığı yer veya binalardan işitilecek ve bu toplantıları rahatsız edecek biçimde hoparlörlerle propaganda yapılamaz.

İlçe seçim kurulları, kendiliğinden veya siyasi partilerin istekleri üzerinde mahallin özelliklerini göz önünde tutarak hoparlörle yayının yerini, zamanını, süresini ve diğer şartlarını tespite yetkilidir.

Siyasi partiler isterlerse ilçe seçim kurulunun düzenleyeceği programa göre varsa belediye hoparlörlerinden bedeli karşılığında eşit surette faydalanabilirler.

Ayrıca Yüksek Seçim Kurulunun 08.05.2007 tarihli 246 karar sayılı kararının sonuç bölümünün 2. maddesinde SEÇİMİN BAŞLANGIÇ TARİHİNDEN İTİBAREN (04/05/2007) ; Hoparlörle propagandanın 12 Temmuz 2007 Perşembe gününe kadar halkın huzur ve rahatını bozmamak ve 298 sayılı Kanun’un 50 nci maddesinde belirlenen koşullara uymak suretiyle serbest olduğuna karar verilmiştir.

4.1.4 ELEKTRONİK POSTA ve ELEKTRONİK POSTA GRUPLARI
298 sayılı yasanın 57 maddesi uyarınca seçimlere katılan siyasi partiler, bağımsız adaylar, el ilanı ve her türlü matbua dağıtmakta serbesttir. Ancak, oy verme gününden önceki günün saat 18.00’den sonra ilan, beyanname, genelge, açık mektup ve her çeşit propaganda mahiyeti taşıyan matbuanın dağıtılması, yapıştırılması, asılması ve satılması yasaktır. Oy pusulası her zaman dağıtılabilir.

Ayrıca Yüksek Seçim Kurulunun 08.05.2007 tarihli 246 karar sayılı kararının sonuç bölümünün 4. ve 5.maddelerinde SEÇİMİN BAŞLANGIÇ TARİHİNDEN İTİBAREN (04/05/2007) ; Partilerin ve adayların kendilerini tanıtıcı nitelikte broşür ve el ilanları dışında herhangi bir hediye ve eşantiyon dağıtmaları, dağıttırmaları veya bunların üçüncü şahıslar ya da kurum ve kuruluşlar aracılığı ile dağıtılmasının yasak olduğuna, El ilanı mahiyetindeki matbuaları dağıtacak kimselerin seçme yeterliğini haiz olmaları gerektiğine, genel ve katma bütçeli idareler, il özel idareleri, belediyelerle bunlara bağlı daire ve müesseseler, iktisadi devlet teşekkülleri ve bunların kurdukları müesseseler ve ortaklıkları ile diğer kamu tüzel kişiliklerinde memur ve hizmetli olarak çalışanların ilan dağıtamayacaklarına, karar verilmiştir.

Her ne kadar bu kararlar el ilanları ve her tülü matbua için geçerli olsa da kanımca elektronik postalar açısından da uygulanabilirliği vardır. Ancak bu hususun Yüksek Seçim Kurulu kararlarında yer almaması düşündürücüdür. Günün gelişen teknolojileri doğrultusunda elektronik posta ve elektronik posta gruplarından da Yüksek Seçim Kurulu kararlarında bahsedilmesi gerekmektedir.

4.1.5 İNTERNET SİTELERİ
İnternet siteleri ile ilgili olarak gerek 298 sayılı kanunda gerekse Yüksek Seçim Kurulu kararlarında açık ve kesin bir düzenleme yer almamaktadır. Genel hükümler ve kararları doğrultusunda bir denetleme yapılabileceği düşünülebilir. Oysa internet yoluyla siyasi propaganda yöntemi artık siyasi parti yöneticileri ve adayları açısından en fazla kullanılmaya başlanan yöntemlerden biridir. Neredeyse tüm milletvekili adaylarının internet sitesi vardır. Sorun bu internet sitelerinin Yüksek Seçim Kurulu tarafından denetlenip denetlenemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Hukuki anlamda bir denetleme kabul edilse dahi teknik anlamda bir denetlemenin de çok zor olduğu açıktır. Kanımca bu internet siteleri yasal dayanak açısından kanun maddelerinde yerini bulan ne açık yerlerde propaganda ne de kapalı yerlerde propaganda kapsamına girmemektedir. Radyo ve televizyon yayınlarıyla ilgili hükümlerin de internet siteleri ile ilgili olarak genişletilemeyeceğini düşünüyorum. Ancak internet üzerinden yayın yapan bazı tv ve radyolar var ki onları da ilgili başlık altında işlemeye çalışacağım.

4.1.6 SOHBET PROGRAMLARI – MSN REKLAM ALANLARI
Günümüzde internet kullanıcılarının neredeyse tamamına yakını birbirleriyle sohbet programları aracılığıyla görüşmektedirler. İnternetin yeni yeni kullnılmaya başlandığı dönemlerde ülkemizde kullanılan sohbet programlarından en popüleri ICQ sohbet programıydı.

İnternette anında mesajlaşmaya yaran bu ICQ programı günümüzde popülerliğini yitirmiş olup yerini günümüzde MSN sohbet programı almıştır. MSN Messenger, arkadaşlarınıza ifade simgeleri içeren anlık iletiler, resimler ve dosyalar göndermenizi, bilgisayarınızdan dünyanın herhangi bir yerini telefonla aramanızı, birisinin size ileti yazmakta olduğunu görmenizi, kişilerin cep telefonlarına ileti gönderebilmenizi ve daha pek çok kolaylık sağlayan bir anlık ileti programıdır. MSN Messenger, arkadaşlarınızın ne zaman çevrimiçi olduğunu görebilmenize, onlara ileti gönderip alabilmenize olanak sağlar. Bu ücretsiz program telefon görüşmeleri yapmak, çağrı cihazına ileti göndermek, arkadaşlarınızla resim ve müzik alışverişi yapmak ve diğer pek çok amaç için kullanabilmektedir.[1]

Sohbet programları genellikle ücretsiz olup program üreticileri gelirlerinin büyük bir kısmını sohbet programı ekranlarındaki reklam alanlarından sağlamaktadırlar. 2007 Genel Seçimleri öncesinde de özellikle msn sohbet programının bu alanları bazı adaylar tarafından sıklıkla kullanılmıştır.

Sohbet programları ile ilgili olarak gerek 298 sayılı kanunda gerekse Yüksek Seçim Kurulu kararlarında açık ve kesin bir düzenleme yer almamaktadır. Genel hükümler ve kararları doğrultusunda bir denetleme yapılabileceği düşünülebilir. Oysa sohbet programlarının reklam bölümlerine konulan bannerlar aracılığıyla siyasi propaganda yapma yöntemi siyasi parti yöneticileri ve adayları açısından keşfedilmeye başlanmış yeni bilişim yöntemlerinden biridir. Sorun bu sohbet programlarının örneğin msn Messenger programındaki reklamların Yüksek Seçim Kurulu tarafından denetlenip denetlenemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Hukuki anlamda bir denetleme kabul edilse dahi teknik anlamda bir denetlemenin de çok zor olduğu açıktır. Kanımca bu husus yasal dayanak açısından kanun maddelerinde yerini bulan sabit yerlerde (billboard, pano) ile propaganda kapsamına sokulabilir. Ancak güncel Yüksek Seçim Kurulu kararlarında sms teknolojisinden ayrıca bahsedilmesine rağmen bu hususların düzenleme kapsamına alınmaması düşündürücüdür.

4.1.7 Canlı söyleşi – chat yapmak
Sohbet programları aracılığıyla canlı söyleşi-chat yapmak ile ilgili olarak gerek 298 sayılı kanunda gerekse Yüksek Seçim Kurulu kararlarında açık ve kesin bir düzenleme yer almamaktadır. Genel hükümler ve kararları doğrultusunda bir denetleme yapılabileceği düşünülebilir. Bu yöntem özellikle bağımsız adaylar tarafından tercih edilmektedir. Ancak ileride toplu sohbet odalarında adeta bir miting havasına dönüştürülebileceği unutulmamalıdır. Mitingler için gereken yasal prosedürler sohbet odaları için de gerekecek midir? Hukuki anlamda bir denetleme ve ön izin müessesi kurulsa dahi teknik anlamda bir denetlemenin de çok zor olacağı açıktır.

4.1.8 İLAN VE REKLAM YERLERİ (BİLBOARD-PANO VS)
Bu konu Yüksek Seçim Kurulu’nun 08.05.2007 tarihli ve 246 karar sayılı kararında çok açık bir şekilde düzenlenmeye çalışılmıştır.

Zira halkın bir konuda bilgilendirilmesi, bir ürün ve bir hizmetin halka duyurulması, bir etkinliğe kamuoyunun ilgi ve dikkatinin çekilmesi amacıyla kullanılan ilan ve reklam yerleri (Bilboard, Pano v.s.) kamuoyunun yaşantısında önemli bir yer tutmaktadır.

Söz konusu yerlerin (Bilboard, Pano v.s.) seçim dönemlerinde siyasi propaganda amacına yönelik olarak kullanılmaları durumunda, kamuoyunun dikkat ve ilgisini daha fazla çekmesi ve bir takım eleştirilere konu olması da kaçınılmazdır.

Bu nedenle, Belediye Başkanlıklarının izni ile özel kişi ve kuruluşlarca kurulan; Belediye Başkanlıklarına ait olup da özel kişi ve kuruluşlara kiraya verilen veya belediyelerce doğrudan kullanılan ilan ve reklam yerlerinin (Bilboard, Pano v.s.), seçimlerin eşitlik, tarafsızlık ve dürüstlük ilkelerine uygun biçimde yapılıp sonuçlandırılabilmesi için, seçim dönemi içerisinde seçim propagandalarında kullanımı özel önem arz etmekte ve yasalarda seçim dönemlerinde buralardan siyasi partilerin yararlanamayacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu yerlerin seçim propagandalarında kullanılabilmesi için uyulması gereken ilkelerin belirlenmesi gerekmektedir.

Seçime katılan siyasi partiler ve bağımsız adaylara eşit sayı ve eşit ücret karşılığında olmak kaydıyla, ilan ve reklam yerlerinin (Bilboard, Pano v.s.) tahsisine yasal bir engel bulunmadığından seçimlerde propaganda aracı olarak kullanılması da yasaklanamaz.

Belediye başkanlıklarına ait ilan ve reklam yerlerinin (bilboard, pano v.s.) kullanımının kira akdiyle özel kişi ve kuruluşlara verilmiş olması halinde bu yerlerin özel amaçla kullanımı esastır. Ancak, söz konusu yerlerden seçim dönemlerinde siyasi partilerin ve bağımsız adayların da yararlanmak istemeleri ve bu yerlerin siyasi propaganda amacıyla kullanılmasına izin verilmesi halinde, bu isteklerin ilçe seçim kurulu başkanlığına yapılması ve ilçe seçim kurulunca da tüm siyasi partilere ve bağımsız adaylara duyuru yapılarak söz konusu yerlerden yararlanmak isteyip istemediklerinin sorulması ve yararlanmak isteyenlere eşit yer ve zaman ayrılarak eşit ücretle kullandırılması yoluna gidilmesi gerekmektedir.

Yapılan bildirim üzerine seçime katılan siyasi partiler ve bağımsız adayların tümünün istekte bulunmaması halinde, istekli sayısına göre tahsisin yapılması yoluna gidilmelidir.

Yukarıda belirlenen usul ve esaslara aykırı davranış, seçimlerin tarafsızlık ve eşitlik içerisinde yapılması ilkesine aykırılık oluşturur. İlçe seçim kurullarınca, bu tür tahsis işlemleri derhal durdurulmalı ve ilan ve reklam yerlerindeki afişlerin kaldırılarak yukarıda belirlenen usul ve esaslara uygun duyuru yapılarak kullanımının sağlanması gerekir.

Belediye Meclis ve Encümen kararları ile sabit reklam panolarının (bilboard) uzun bir süre ile (örneğin 10 yıl) kullanım hakkına sahip olan özel ve tüzel kişiler de seçim dönemlerinde yukarıda belirlenen kurallara uymak zorundadırlar.[2]

4.1.9 REKLAM MONİTÖRLERİ
Yüksek Seçim Kurulu’nun 08.05.2007 tarihli ve 246 karar sayılı kararında belirtildiği üzere belediyelerin gözetim ve denetiminde kullanılmakta olan raylı araçların ve bu araçların bulunduğu yer altı ve üstü merkezlerinin ve raylı araçların içerisinde bulunan reklam monitörleri gibi yer ve araçların kamu malı olması nedeniyle siyasi propaganda aracı olarak kullanılamaz.

4.1.10 TOPLU ULAŞIM ARAÇLARINDAKİ MONİTÖRLER
Yüksek Seçim Kurulu’nun 08.05.2007 tarihli ve 246 karar sayılı kararında belirtildiği üzere 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanun’un kamu araçları için uygulanan yasaklayıcı hükümlerinin, seçim dönemlerine özgü olarak, kamu hizmeti yapan özel halk otobüsleri ve benzeri toplu ulaşım araçları hakkında da uygulanması kaçınılmazdır. Bu nedenle, seçim dönemlerinde söz konusu araçlarda siyasi propaganda içeren afiş, flama ve posterlerin asılması ve taşınması yasaktır.

4.1.11 SMS – CEP TELEFONLARI
Yüksek Seçim Kurulu’nun 08.05.2007 tarihli ve 246 karar sayılı kararının sonuç bölümünün 12.maddesinde – SEÇİMİN BAŞLANGIÇ TARİHİNDEN İTİBAREN (04/05/2007) Cep telefonları ile belli bir merkezden yönlendirilmek suretiyle seçim propagandası yapılamayacağına, yapıldığı takdirde hukuki ve cezai açıdan ilgili imtiyaz şirketlerinin sorumlu olacaklarına karar verilmiştir.

Benzer bir karar Yüksek Seçim Kurulu’nun 03.01.2004 tarihli ve 17 karar sayılı kararının sonuç bölümünün 11.maddesinde de yer alıyordu. Ancak o dönemde de çeşitli siyasi partiler tarafından toplu olarak sms atılmış, Yüksek Seçim Kuruluna ve Cumhuriyet Başsavcılıklarına başvurulmasına rağmen kesin bir sonuç alınamamıştır. Seçimlerinde sona ermesi nedeniyle konunun üzerine fazlasıyla gidilememişti.

4.1.12 CEP TELEFONLARI, PDALAR İLE BLUETOOTH UYGULAMALARI
Bilindiği üzere BLUETOOTH İngilizce kökenli bir kelime olup kısaca endüstri standardı kablosuz WPAN olarak tanımlanmaktadır. (Wireless Personal Area Network).

Bluetooth ismi eski Danimarka kralı Harald Blatand’ın adından esinlenerek konulmuş bir isimdir ve mavi diş anlamına gelir.

Bluetooth cep telefonu, bilgisayar , PDA ve Dijital Kamera gibi birçok elektronik cihazı kısa dalga radyo sinyalleri kullanarak birbirine bağlar. Kablo bağlantısını ortada kaldıran kısa mesafe radyo frekansı(RF) teknolojisinin adıdır. Bluetooth bilgisayar, çevre birimleri, ve diğer cihazların birbirleri ile kablo bağlantısı olmadan görüş doğrultusu dışında bile olsalar haberleşmelerine olanak sağlar.

Bluetooth teknolojisi 2.4 ghz ISM frekans bandında çalışmakta olup, ses ve veri iletimi yapabilmektedir. 721 kbps’a kadar veri aktarabilen bluetooth destekli cihazların etkin olduğu mesafe yaklaşık 10 ile 100 metredir. Araba kullanırken rahat konusmanın yanında güvenli sürüş imkanıda sağlayan araç kitleri ile yolculuk yaparken konforlu bir şekilde iletişim kurulabilmektedir. Örneğin Bluetooth Araç kiti ile telefona hiç dokunmadan konuşma imkanı sağlanmaktadır.

PDA, açılımı ‘Personal Digital Assistant’ olan bir kısaltmadır. Avuç içi bilgisayar olarak özetlenebilir. Günümüzde cep telefonları yavaş yavaş küçük bilgisayar özelliğine kavuşmaktadır. Bluetooth ve kızılötesi ile kablosuz aktarımın yanı sıra kablosuz ağ desteği de sunan avuç içi bilgisayarlar (PDA), aynı zamanda cep telefonu olarak da kullanılabiliyor. Eğer çalıştığınız bölgede kablosuz bir ağ varsa, PDA ile bu ağa girebilir ve bu ağdaki interneti paylaşabilirsiniz.[3]

Somut bir örnek verilirse büyük bir alışveriş merkezinde yemek reyonunda o anda yemek yiyen yaklaşık 1000 kişi bulunmaktadır. 1000 kişinin neredeyse tamamına yakınında cep telefonu ve/veya pda bulunmaktadır. Tüm kullanıcılar bluetooth özelliklerini açarlarsa kendilerine kısa mesaj, fotoğraf gönderilebilir hatta sohbet ortamına da geçilebilir.

Bu tür tanıtım çalışmaları ve girişimler ile ilgili olarak gerek 298 sayılı kanunda gerekse Yüksek Seçim Kurulu kararlarında açık ve kesin bir düzenleme yer almamaktadır. Genel hükümler ve kararları doğrultusunda bir denetleme yapılabileceği düşünülebilir. Oysa bluetooth aracılığıyla büyük alışveriş merkezi ve benzeri yerlerde siyasi propaganda yapma yöntemi siyasi parti yöneticileri ve adayları açısından keşfedilmeye açık yeni ve sıra dışı bilişim yöntemlerinden biridir. Günümüzde daha çok bağımsız adayın katıldığı bir seçimde belli bir yörede birebir temas stratejisi ile şekillenen bir seçim stratejisi için en etkili olabilecek yöntemlerden biridir. Sorun bu tip girişimlerin örneğin bluetooth aracılığıyla bir alışveriş merkezinde bulunanların cep telefonlarına gönderilen görüntülü bir mesajın Yüksek Seçim Kurulu tarafından denetlenip denetlenemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Hukuki anlamda bir denetleme kabul edilse dahi teknik anlamda bir denetlemenin de çok zor olduğu açıktır. Kanımca bu husus yasal dayanak açısından Yüksek Seçim Kurulu kararlarında yerini bulan sms ile propaganda kapsamına sokulabilir. Görüntülü mesaj gönderilmesi durumunda bu elektronik posta, afiş, broşür olarak da değerlendirilebilir. Sesli mesaj gönderilmesi durumunda hoparlörlerle ilgili yasaklar akla gelebilir. Her somut olayda çok dikkatli ve titiz bir inceleme yapılarak somut eylemin niteliği belirlenmelidir. Bu yöntem şu an için çok bilinip kullanılmasa da bundan sonraki seçimlerden önce alınacak Yüksek Seçim Kurulu kararlarında özel bir madde olarak bahsedilebilecek türden etkili olabilecek bir uygulamadır.

4.1.13 GÖRÜNTÜ PAYLAŞIM SİTELERİ – YOUTUBE.COM
Görüntü paylaşım siteleri ile ilgili olarak gerek 298 sayılı kanunda gerekse Yüksek Seçim Kurulu kararlarında açık ve kesin bir düzenleme yer almamaktadır. Genel hükümler ve kararları doğrultusunda bir denetleme yapılabileceği düşünülebilir. Oysa görüntü paylaşım siteleri (Ör.youtube.com secimvideo.com) yoluyla siyasi propaganda yöntemi artık siyasi parti yöneticileri ve adayları açısından en fazla kullanılmaya başlanan yöntemlerden biridir. Neredeyse tüm siyasi partilerin bu sitelerde yüzlerce görüntü kaydı bulunmaktadır. Sorun bu tarzdaki internet sitelerinin Yüksek Seçim Kurulu tarafından denetlenip denetlenemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Hukuki anlamda bir denetleme kabul edilse dahi teknik anlamda bir denetlemenin de çok zor olduğu açıktır. Uygulamada bu hususun yasal dayanak açısından kanun maddelerinde yerini radyo ve televizyon yasakları kapsamına sokulması gerektiği yönünde bir eğilim vardır. Ancak kanımca bu husus çok tartışmalıdır. Youtube.com daki yayınların hukuki anlamda TV yayını olduğunu kabul etmek zor gözükse de teknik anlamda elbette ki bir çok benzerlik bulunmaktadır. Hatta youtube.com ve benzeri siteleri için geleceğin televizyonları bile diyebiliriz. Bu tür sitelerin; IPTV diye de tabir edilen internet televizyon kanalları ile internet siteleri üzerinden yayın yapan televizyon kanallarından en önemli farkı şüphesiz kullanıcılar tarafından oluşturulan görüntülerin belli bir yayın alkışına bağlı kalınmadan yayın yapması gösterilebilir. Ancak güncel Yüksek Seçim Kurulu kararlarında radyo ve televizyon yoluyla yapılan yayınlardan ayrıca bahsedilmesine rağmen bu hususların düzenleme kapsamına alınmaması düşündürücüdür. Zira bu yöntemler günümüzde neredeyse ulusal yayın yapan TV kanallarından bile daha etkili olabilmektedir.

4.1.14 IPTV uygulamaları
Bilindiği üzere IPTV (Internet Protocol Television) Televizyon/ve veya görüntü sinyallerinin geniş bant (kablo internet/DSL) kullanıcısı aboneler veya izleyicilere internet protokolü üzerinden dağıtıldığı sistemlere denmektedir. Bu sistem genel olarak geniş bant işletmecisi tarafından sağlanan internet bağlantısına paralel olarak aynı altyapı üzerinde tahsis edilen bir bant genişliğiyle sağlanır. IPTV kendi başına bir protokol değildir. Halen tüm dünyada 100 milyondan fazla evde geniş bant internet bağlantısının kurulu olduğu bilindiğinden IPTV’nin önümüzdeki yıllarda çok büyük bir hızla gelişme göstermesi beklenmektedir.

Görüntü yayınının bant genişliği gereksinimlerinden dolayı IPTV bağlantılarının dağıtılması gereklidir. IPTV hem canlı tv yayınını (multicasting) hem de banttan yayını (VOD, Video on Demand) içerir. Bu yayınları izleyebilmek için televizyona bağlı bir set üstü alıcı cihaz ya da bilgisayar gerekmektedir. IPTV için genellikle canlı TV yayınları için IGMP version 2 (kanal değiştirme işaretleşmesi) ve kayıttan izlemeler (VOD- iste ve izle) için ise RTSP protokolleri kullanılmaktadır. Canlı TV yayınlarının dağıtılmasında peer-to-peer (P2P, kullanıcıdan kullanıcıya) teknolojisinin kullanıldığı protokoller de yeni yeni ortaya çıkmaktadır. Bunun geleneksel dağıtım modellerine göre esas avantajı veri dağıtım yükünün kullanıcılar arasında paylaştırılabilmesi suretiyle dağıtıcının işletim giderlerini büyük ölçüde indirebilmesinde yatmaktadır. IPTV için kullanılan görüntü sıkıştırma formatları arasında MPEG-2, H.264, WMV (Windows Media Video 9 ve VC1), XviD, DivX, ve Ogg bulunmaktadır.

IPTV’nin geleneksel TV sistemlerine göre en önemli avantajları her kullanıcının ayrı bir yayını izleyebilmesi ve iki yönlü iletişim yeteneğinin olmasıdır. Bu sayede kullanıcının dizi üzerinde denetim (durdurma, ileri, geri sarma v.b.) ve dar bantlı kuzeni web uygulamalarında olduğu gibi izleyeceği şeyi özgürce seçebilme olanakları bulunmaktadır. Servis işletmecileri tüketicinin görüntü, data ve telefon iletişimini ayni paket içinden alabildiği bu uygulamaya “Tripleplay” demektedirler. Bir genişbant (KabloTV/KabloNet veya ADSL) hattından tüketiciye “tripleplay” sunabilmek için işletmecinin hem IPTV hem de IP Telephony (VoIP, Voice over IP) teknolojisini kullanması gerekmektedir.

Halen IPTV ‘nin alternatifi geleneksel uydu, kablo ve yersel yayın dağıtım teknolojileridir. Ancak, kablo şebekesi kolayca geliştirilerek uyumlu hale getirilebilmektedir. Diğerleri de geri dönüş yolunu geniş bant, telefon veya cep şebekeleri üzerinden tamamlayarak iki yönlü etkileşimli TV(iTV) haline getirilebilmektedirler.

ABD’de iste ve izle (VOD) yayınları genellikle kablo TV şebekesinden DVB protokolü kullanılarak veriliyor ve adına IPTV denilmemektedir. Ancak, İtalya’da Fastweb, İspanya’da Telefonica’nın işlettiği Imagenio bulunmaktadır. Japonya’da Yahoo BB /Softbank, Hong Kong’da NOW Broadband TV, yeni açılan SuperSun halen IPTV alanında faaliyet gösteren önemli işletmeci kuruluşlardır.

Şu anda IPTV tüm dünyadaki yayıncıların, telekomcuların ve kablocuların en gözde konusudur. Bu sistem ucuz ve son derece elverişlidir. Kullanıcısı da gün geçtikçe çok büyük bir oranda artmaktadır. Yakın gelecekte gerçek yayın kalitesinde ses ve görüntüler indirilebilen IPTV halinde ise endüstriyel olarak eski dengelerin tümünün değişeceği kesindir. Zira TV endüstrisi artık içeriği yayıncının müşteriye ittiği modelden, tüketicinin istediği içeriği kendine çektiği modele doğru geçmekte, eski düzen tersine dönmektedir. Bu bir devrim olarak tanımlanabilir.[4]

IPTV uygulamaları ile ilgili olarak gerek 298 sayılı kanunda gerekse Yüksek Seçim Kurulu kararlarında açık ve kesin bir düzenleme yer almamaktadır. Genel hükümler ve kararları doğrultusunda bir denetleme yapılabileceği düşünülebilir. Oysa IPTV uygulamaları yoluyla siyasi propaganda yöntemi artık siyasi parti yöneticileri ve adayları açısından en fazla kullanılmaya başlanan yöntemlerden biridir. Sorun bu tarzdaki internet sitelerinin Yüksek Seçim Kurulu tarafından denetlenip denetlenemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Hukuki anlamda bir denetleme kabul edilse dahi teknik anlamda bir denetlemenin de çok zor olduğu açıktır. Uygulamada bu hususun yasal dayanak açısından kanun maddelerinde yerini radyo ve televizyon yasakları kapsamına sokulması gerektiği yönünde bir eğilim vardır. Ancak kanımca bu husus çok tartışmalıdır. IPTVlerde hem yasalara göre kurulmuş televizyon kanallarının yayınları yapılabilmekte hem de bu yasalara göre kurulmamış televizyon kanallarının yayınları yapılabilmektedir. Ancak güncel Yüksek Seçim Kurulu kararlarında radyo ve televizyon yoluyla yapılan yayınlardan ayrıca bahsedilmesine rağmen bu hususların düzenleme kapsamına alınmaması düşündürücüdür.

4.1.15 İNTERNET SİTELERİNDEKİ BANNERLAR – REKLAM ALANLARI
Banner ingilizce kökenli bir kelime olup web sitelerinin içine yerleştirilen reklam panoları olarak özetlenebilir. İnternet sitesine giren bir ziyaretçi ilgili reklamın üzerine tıkladığından reklamı yapılan internet sitesine yönlendirilir. Aynı zamanda bu reklama tıklayan kişilerin sayısı da ölçülebilir. Böylelikle hem reklam yapılmış olur hem de bu internet sitesi aracılığıyla kaç ziyaretçinin reklam veren internet sitesine yönlendirildiği tespit eidleiblir.

Artık standart haline gelmiş denilebilecek türden banner ölçüleri ;

Jenerik banner hazırlama: 468×60 400×50 400×40 125×125 120×240 120×60 88×31; Billboard banner hazırlama: 416×128..şeklindedir.

Cover Banner, Leaderboard Banner, Tower Banner, Micro Banner 5) 120 x 240 Banner (GIF, JPG max. 25 KB), 120 x 240 Banner (GIF, JPG max. 25 KB), 300 x 200 Pop Up / Pop Under (Pop Up Örnek), Fullscreen Pop Up / Pop Under (Pop under Örnek), Sticky-Ad (max. 200 x 200 Pixel) Interstitial / RichMediaAD / FlothingAD gibi çeşitleri vardır.[5]

İnternet sitelerindeki bannerlar-reklam alanları ile ilgili olarak gerek 298 sayılı kanunda gerekse Yüksek Seçim Kurulu kararlarında açık ve kesin bir düzenleme yer almamaktadır. Genel hükümler ve kararları doğrultusunda bir denetleme yapılabileceği düşünülebilir. Oysa lnternet sitelerindeki bannerlar-reklam alanları internet yoluyla siyasi propaganda yöntemi artık siyasi parti yöneticileri ve adayları açısından en fazla kullanılmaya başlanan yöntemlerden biridir. Neredeyse tüm milletvekili adaylarının internet sitesi vardır. Bu internet sitelerine yönlendirmenin yapılabileceği en etkili yol ise şüphesiz banner yöntemidir. Sorun bu bannerların Yüksek Seçim Kurulu tarafından denetlenip denetlenemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Hukuki anlamda bir denetleme kabul edilse dahi teknik anlamda bir denetlemenin de çok zor olduğu açıktır. Kanımca bu husus yasal dayanak açısından kanun maddelerinde ve Yüksek Seçim Kurulu kararlarında yerini bulan sabit yerlerde (billboard, pano) ile propaganda kapsamına sokulabilir. Ancak güncel Yüksek Seçim Kurulu kararlarında billboard, pano vb. yöntemlerden ayrıca ve açıkça bahsedilmesine rağmen bu hususların düzenleme kapsamına alınmaması düşündürücüdür.

4.1.16 RADYO – TELEVİZYON YAYINLARI
4.2 Yasal düzenlemeler
Kamuyu etkileyip, yönlendirebilmeleri nedeniyle radyo ve televizyon yayınları, seçim döneminde daha ayrıntılı ve özenle uygulanması gereken usul ve esaslara tabi tutulmuştur. 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyon Yayınlarının Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, seçim dönemindeki radyo ve televizyon yayınlarıyla ilgili düzenlemeler içermektedir.

4.2.1 298 Sayılı Kanundaki düzenlemeler
Radyo ve Televizyonla Propaganda:
MADDE 52- (Değişik: 17.5.1979 – 2234/1 Md.) (Değişik: 10.6.1983 – 2839/46 Md.) Özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak üzere, seçime katılan siyasi partiler, oy verme gününden önceki 7 nci günden itibaren oy verme gününden önceki gün saat 18.00’e kadar radyo ve televizyonda propaganda yapabilirler.
(Değişik: 23.5.1987 – 3367/3 Md.) Seçime katılan;

a) Siyasi partilere ilk gün 10, son gün 10 dakikayı geçmemek üzere, programlarını ve yapacakları işleri anlatan iki konuşma,
b) Mecliste grubu bulunan siyasi partilerin her birine ilaveten 10’ar dakikalık propaganda,
c) (Değişik: 27.10.1995 – 4125/4 Md.) İktidar partisine veya iktidar partilerinden büyük olanına 20 dakikalık, iktidar partilerinden diğerlerine 15’er dakikalık ilave propaganda,
d) Ana muhalefet partisine ilaveten 10 dakikalık propaganda,
Hakkı verilir. Bu propaganda sürelerinin yarısını aşmamak üzere siyasi partiler bu propagandalarını görüntülü olarak da verebilirler. Görüntülü propagandalar TRT dışında hazırlatılır. Görüntülü propagandalarda siyasi partiler yaptıkları ve yapacakları icraatı anlatırlar. Bu propagandalarda suç teşkil edecek görüntülere yer verilemez. Siyasi partilerin bu propagandaları bir defada iki dakikadan az olmayacağı gibi bir günde toplam süresi on dakikayı geçemez. Siyasi partiler propaganda haklarını TRT’nin birden fazla kanalına dağıtabilirler. Yüksek Seçim Kurulu, TRT imkanlarına göre bu görüntülerin hangi süre içinde TRT’ye teslim edileceğini ve TRT’deki gösterilme zamanlarını tanzim eder. Bu görüntülerde suç teşkil eden bir husus bulunduğu takdirde Yüksek Seçim Kurulu bunların yayımına izin vermez.

Siyasi partiler radyo ve televizyonla ilk konuşmalarında seçim beyannamelerini izah ederler.

Radyo ve televizyon konuşmaları Türkiye’deki bütün radyo ve televizyon postaları ile aynı zamanda yayınlanır.

Radyo ve televizyonda, yayınlanacak propaganda konuşmalarının her gün hangi saatte, hangi parti adına yapılacağı, Türkiye Radyo ve Televizyonları tarafından haber yayınları sırasında önceden duyurulur.

(Değişik: 10.6.1983 – 2839/46 Md.) Radyo ve televizyonda yapılacak propaganda yayınlarının, tam bir tarafsızlık ve eşitlik içinde yapılması, Yüksek Seçim Kurulu ile Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu tarafından sağlanır.

(Değişik: 28.3.1986 – 3270/22 Md.) Televizyonda seçime katılan siyasi partiler adına…[6] Yukarıdaki fıkralar gereğince yayınlanacak propaganda konuşmalarında Türk Bayrağı ile Yüksek Seçim Kurulunun tespit edeceği yere asılacak olan bu Kurulun belirlediği büyüklükteki parti bayrağı ve konuşmayı yapan kişi dışında hiçbir görüntüye yer verilmez. Konuşmacılar, ceket giyme ve kravat takmak zorundadırlar; bayanlar tayyör giyerler.

(Mülga: 10.9.1987 – 3403/2 Md.)

(Ek: 27.10.1995 – 4125/4 Md.) Özel radyo ve televizyonlarda siyasi partilerin propaganda konuşmaları TRT’de uygulanan usul ve esaslara göre yapılır. Bu yayınlar ulusal nitelikte olanlarda Yüksek Seçim Kurulunca, yerel nitelikte olanlarda İl Seçim Kurullarınca tanzim ve denetlenir. Bu hüküm dışında propagandaya ilişkin yayın yapılamaz. Bu hükme aykırı davrananlar hakkında 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 151/2 hükmü uygulanır.

Müracaat:
MADDE 53- (Değişik: 17.5.1979 – 2234/1 Md.) Seçimlere katılan siyasi partilerin genel merkezleri radyo ve televizyonda propaganda yapmak istediklerini oy verme gününden önceki yirmi birinci gün akşamına kadar Yüksek Seçim Kuruluna yazılı olarak bildirirler.

Yayın Zamanının Tespiti:
MADDE 54- (Değişik: 17.5.1979 – 2234/1 Md.) Yüksek Seçim Kurulu, radyo ve televizyonda yayın için başvuran partiler arasında, bunların birer temsilcisiyle Türkiye Radyo Televizyon Kurumu temsilcilerinin önünde ad çekerek yayın zaman ve sıralarını tayin eder. Bu ad çekme, oy verme gününden en az yirmi gün önce yapılır. Radyo ve televizyon yayınlarının başlangıç saati, partilerin sayısı ve en uygun dinleme imkanları göz önüne alınarak Yüksek Seçim Kurulu’nca kararlaştırılır. Radyo ve Televizyon yayınları en geç saat 22.00’ye kadar devam eder.

Radyo ve Televizyon Konuşmalarının Tespiti:
MADDE 55- (Değişik: 17.5.1979 – 2234/1 Md.) Siyasi partiler adına radyo ve televizyon ile yapılacak konuşmalar, Yüksek Seçim Kurulu’nun görevlendireceği bir kurul üyesi huzurunda adına konuşma yapılacak siyasi partinin isteğine uygun olarak yayından önce veya yayın sırasında ses ve görüntü alma cihazı ile tespit edilir. Konuşmanın hangi parti adına ve kimin tarafından yapıldığına dair görevli kurul üyesiyle radyo ve televizyon idaresinde görevli en az iki kişi tarafından tutanak düzenlenir. Konuşmaları tespit eden bant ve sair tespit araçları Yüksek Seçim Kurulu tarafından saklanır.

Konuşmalar bir dava konusu yapıldığı ve istenildiği takdirde merciine verilir.

Suç teşkil eden konuşmaları yapanlar hakkında kanunen belli olan cezalar bir mislinden iki misline kadar artırılarak hükmolunur.

Özel Radyo ve Televizyonlarla Yayın:

MADDE 55/A- (Ek: 28.12.1993 – 3959/2 Md.) (Değişik: 15.7.2003 – 4928/3 Md.) Seçimlerin başlangıç tarihinden oy verme gününün bitimine kadar özel radyo ve televizyon kuruluşları, yapacakları yayınlarda 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun 5, 20, 22 ve 23 üncü maddeleri ile 31 inci maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine tabidir.

Yukarıdaki fıkra hükümlerine göre özel radyo ve televizyonların yayın ilkelerinin belirlenmesinde, Yüksek Seçim Kurulu görevli ve yetkilidir. Yapılacak yayınların yukarıdaki esaslara uygunluğunun gözetim, denetim ve değerlendirilmesinde ülke çapında yayın yapan özel radyo ve televizyonlar için Yüksek Seçim Kurulu; bunun dışında yayın yapan özel radyo ve televizyonlar için yayının yapıldığı yer ilçe seçim kurulları görevli ve yetkilidir.

İlçe seçim kurullarının verdiği kararlara karşı, yirmidört saat içinde il seçim kurullarına itiraz edilebilir. İl seçim kurulu kararları kesindir.

Ülke çapında yayın yapan özel radyo ve televizyonların hangileri olduğunu belirlemeye Yüksek Seçim Kurulu yetkilidir. Yüksek Seçim Kurulunun buna ilişkin kararı Resmi Gazete’de yayımlanır.

4.2.2 3984 sayılı yasadaki düzenlemeler;

Seçimlerde Siyasi Partilerin Yayınları

Yayın İlkeleri

Madde 4 – (Değişik: 15/5/2002-4756/2 md.)

Radyo, televizyon ve veri yayınları, hukukun üstünlüğüne, Anayasanın genel ilkelerine, temel hak ve özgürlüklere, millî güvenliğe ve genel ahlâka uygun olarak kamu hizmeti anlayışı çerçevesinde yapılır. Yayınların Türkçe yapılması esastır. Ancak, evrensel kültür ve bilim eserlerinin oluşmasına katkısı olan yabancı dillerin öğretilmesi veya bu dillerde müzik veya haber iletilmesi amacıyla da yayın yapılabilir. (Değişik dördüncü cümle: 15/7/2003-4928/14 md.) Ayrıca, kamu ve özel radyo ve televizyon kuruluşlarınca Türk vatandaşlarının günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçelerde de yayın yapılabilir. (Ek hükümler: 3/8/2002-4771/8 md.) Bu yayınlar, Cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel niteliklerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırı olamaz. Bu yayınların yapılmasına ve denetimine ilişkin usul ve esaslar, Üst Kurulca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Radyo, televizyon ve veri yayınlarında uyulması gereken yayın ilkeleri şunlardır:

a) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin varlık ve bağımsızlığına, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı yayın yapılmaması.

b) Toplumu şiddete, teröre, etnik ayrımcılığa sevk eden veya halkı sınıf, ırk, dil, din, mezhep ve bölge farkı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik eden veya toplumda nefret duyguları oluşturan yayınlara imkân verilmemesi.

c) Yayıncılığın, gerek yayın organı, gerekse hisse sahipleri ve üçüncü derece dahil olmak üzere üçüncü dereceye kadar kan ve sıhrî hısımları veya bir başka gerçek veya tüzel kişinin haksız çıkarları doğrultusunda kullanılmaması.

d) İnsanların dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle hiçbir şekilde kınanmaması ve aşağılanmaması.

e) Yayınların toplumun millî ve manevî değerlerine ve Türk aile yapısına aykırı olmaması.

f) (Değişik: 3/8/2002-4771/8 md.) Özel hayatın gizliliğine saygılı olunması.

g) Türk millî eğitiminin genel amaçlarının, temel ilkelerinin ve millî kültürün geliştirilmesi.

h) Türkçenin; özellikleri ve kuralları bozulmadan konuşma dili olarak kullanılması; millî birlik ve bütünlüğün temel unsurlarından biri olarak çağdaş kültür, eğitim ve bilim dili halinde gelişmesinin sağlanması.

ı) Kişilerin manevî şahsiyetlerine eleştiri sınırları ötesinde saldırıda bulunulmaması, cevap ve düzeltme haklarına saygılı olunması, soruşturulması basın meslek ilkeleri çerçevesinde mümkün olan haberlerin soruşturulmaksızın veya doğruluğuna emin olunmaksızın yayınlanmaması, saklı kalması kaydıyla verilen bilgilerin kamu yararı ciddî bir biçimde gerektirmedikçe yayınlanmaması.

j) Yayıncılığın haksız bir amaç ve çıkara alet edilmemesi ve haksız rekabete yol açılmaması, ilân ve reklam niteliğindeki yayınların bu niteliklerinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıklanması, bir basın organının özel çabalarla yarattığı ürünün kendi ürünüymüş gibi sunulmaması, ajanslardan veya başka bir medya kaynağından alınan haberlerin kaynağının belirtilmesine özen gösterilmesi.

k) Suçlu olduğu yargı kararı ile kesinleşmedikçe hiç kimsenin suçlu ilân edilmemesi veya suçluymuş gibi gösterilmemesi; kişileri suç işlemeye yönlendirecek veya korku salacak yayın yapılmaması.

l) Haberlerin yayınlanmasında tarafsızlık, gerçeklik ve doğruluk ilkelerine bağlı olunması; özgürce kanaat oluşumunun engellenmemesi; haber kaynaklarının kamuoyunun yanıltılmasının amaçlandığı haller dışında gizliliğinin korunması.

m) Halkı aldatacak, yanıltacak veya haksız rekabete yol açacak reklam yayınlarına yer verilmemesi.

n) Siyasî partiler ve demokratik gruplar arasında fırsat eşitliği sağlanması; tek yönlü, taraf tutan yayın yapılmaması; seçim dönemlerinde belirlenen seçim yasaklarıyla ilgili ilkelere aykırı davranılmaması.

o) (Değişik:3/3/2004 – 5101/5 md.) Yayınlarda, eser ve bağlantılı hak sahiplerine 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile tanınan hakların ihlâl edilmemesi.

p) Bilgi iletişim telefonları yoluyla yarışma ve benzeri yöntemlere başvurulmaması ve bunların sonucunda dinleyici ve seyircilere ikramiye verilmemesi veya ikramiye verilmesine aracılık edilmemesi, lotarya yapılmaması, bilgi iletişim telefonları yoluyla yapılacak anket ve kamuoyu yoklamalarının, hazırlık aşamasından sonuçlarının ilânına kadar noter nezaretinde gerçekleştirilmesi.

r) Televizyonda bölünür ekran yoluyla ana program ile ilgili veya ilgisiz bilgiler veren konuları işleyen yayınların yapılmaması, çerçeveler veya alt yazı tekniği kullanılarak sürekli yayın yapılmaması, haberde konu ile ilgili olmayan görüntülerin verilmemesi, haberle benzerlik arz eden görüntülerin arşiv niteliğinin belirtilmesi.[7]

s) Program hizmetlerinin bütün unsurlarının insan onuruna ve temel insan haklarına saygılı olması.

t) Yayınların müstehcen olmaması.

u) (Değişik: 1/7/2005-5378/37 md.) Kadınlara, güçsüzlere, özürlülere ve çocuklara karşı şiddetin ve ayrımcılığın teşvik edilmemesi.

v) (Değişik: 3/8/2002-4771/8 md.) Yayınların şiddet kullanımını özendirici veya ırkçı nefret duygularını kışkırtıcı nitelikte olmaması.

y) Suç örgütlerinin korkutucu ve yıldırıcı özelliklerinin yansıtılmaması.

z) Gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlakî gelişimini zedeleyecek türden programların, bunların seyredebileceği zaman ve saatlerde yayınlanmaması.

Madde 27 – Seçim dönemlerindeki yayınlar, kanunla Yüksek Seçim Kuruluna verilen yetkiler çerçevesinde Yüksek Seçim Kurulu tarafından düzenlenir.

Üst Kurul, seçim dönemlerindeki yayınlarını Yüksek Seçim Kurulunun kararları doğrultusunda denetler.

Seçim dönemlerinde yayınlar

Madde 32 – (Değişik: 15/5/2002-4756/15 md.)

Seçim dönemlerindeki yayınlara ilişkin usul ve esaslar kanunla Yüksek Seçim Kuruluna verilen yetkiler çerçevesinde Yüksek Seçim Kurulu tarafından düzenlenir.

Üst Kurul, radyo ve televizyon yayın kuruluşlarının seçim dönemlerindeki yayınlarını Yüksek Seçim Kurulunun kararları doğrultusunda izler, denetler ve değerlendirir.

Seçimlerde oy verme gününden önceki yirmi dört saat içinde her türlü haber, röportaj gibi programlar veya reklamlar yoluyla kamuoyu araştırmaları, anketler, tahminler, bilgi iletişim telefonları yoluyla mini referandum gibi adlarla siyasî bir partinin veya adayın lehinde veya aleyhinde veya vatandaşın oyunu etkileyecek yayınlarda bulunulmasına izin verilemez. Bu yasaklara uymayanlar yayın ilkelerini ihlâl etmiş sayılırlar.[8]

298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 149/A maddesinde düzenlenen hükümler, Yüksek Seçim Kurulu kararlarını müteakip Üst Kurulca yerine getirilir.

Görüldüğü üzere, anılan yasa hükümleriyle radyo ve televizyon yayınlarının tabi tutulduğu usul ve esaslar, seçim döneminin son yirmi dört saatlik bölümü ve diğer bölümü için ayrı ayrı düzenlenmiştir.

2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun 5 nci maddesi ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 4 üncü maddesi, radyo ve televizyon kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları yayın ilkelerini ayrıntılı biçimde saptamıştır. Söz konusu yayın ilkeleri, seçim hukukunun temel ilkeleri olan eşitlik, serbestlik, dürüstlük ilkelerini de kapsamakta; titizlikle uygulanmaları halinde, radyo ve televizyon yayınlarının demokratik seçim ortamını olumsuz biçimde etkilemesini engelleyecek nitelikte bulunmaktadır.

3984 sayılı Yasayla radyo ve televizyon yayınlarıyla ilgili girişim özgürlüğünün sınırlandırılması karşısında, siyasi parti reklamlarının yayınlanması konusunun radyo ve televizyon kuruluşlarının kamu hizmeti anlayışıyla yerine getirmeleri gereken işlevleri, tarafsızlık, fırsat eşitliğini sağlama yükümlülükleri göz ardı edilerek, salt girişim özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilemeyeceği; böyle bir değerlendirmenin demokratik toplum düzenini zedeleyeceği ortadadır. Dolayısıyla siyasi parti reklamlarının yayınlanması konusunun yasayla düzenlenmesi; siyasi parti reklam yayınlarında radyo ve televizyon kuruluşlarının işlevlerini ve yükümlülüklerini yerine getirmelerini güvence altına alan, ayrıntılı bir yasal düzenleme yapılması gerekmektedir.[9]

298 sayılı Yasanın siyasi partilerin radyo ve televizyonla doğrudan propaganda yapması konusunu düzenleyen 52. maddesi ise, getirdiği düzenleme dışında bir propaganda türü olduğunda kuşku bulunmayan siyasi parti reklamlarının yayınına olanak tanımamaktadır.

Yüksek Seçim Kurulunun 04.05.2007 tarihli 224 karar sayılı kararı gereğince;

1- Radyo ve Televizyon Kuruluşları, tek yönlü, taraf tutan yayınlar yapamazlar. Bu kuruluşlar yayınlarında demokratik kurallar çerçevesinde, kamunun siyasal beklentilerine cevap verecek şekilde siyasi partiler arasında fırsat eşitliğini sağlamak zorundadırlar.
2- Yayınlarında adalet ve tarafsızlığa, yasalara uygun davranmakla yükümlü olan kuruluşlar, ırk, cinsiyet, sosyal sınıf veya dini inançları esas alarak yayın yapamazlar.
3- Sözü edilen kuruluşlar, 298 sayılı Yasanın 52 nci maddesi hükmü çerçevesinde siyasi parti propaganda konuşmaları dışında, propagandaya ilişkin yayın yapamazlar.
4- Radyo ve Televizyon Kuruluşları, seçim döneminde siyasi parti ve adayların reklamlarını yayınlayamazlar.

Radyo ve televizyon yayınları yönünden oy verme gününden önceki yirmi dört saat içinde ise;
3984 sayılı Yasanın 32. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Seçimlerde oy verme gününden önceki yirmi dört saat içinde her türlü haber, röportaj gibi programlar veya reklamlar yoluyla kamuoyu araştırmaları, anketler, tahminler, bilgi iletişim telefonları yoluyla mini referandum gibi adlarla siyasî bir partinin veya adayın lehinde veya aleyhinde veya vatandaşın oyunu etkileyecek yayınlarda bulunulmasına izin verilemez. Bu yasaklara uymayanlar yayın ilkelerini ihlâl etmiş sayılırlar.” kuralı uygulanacaktır.

298 sayılı Kanunun 54 üncü maddesine göre radyo ve televizyonda propaganda için başvuran partilerin yayın zaman ve sıraları, bunların birer temsilcisi ile TRT temsilcilerinin önünde Yüksek Seçim Kurulunca ad çekme suretiyle saptanacaktır.

Seçim Takvimine göre, seçime katılan siyasi partilerden radyo ve televizyonda propaganda yapmak isteyenlerin bu hususu en geç 08 Temmuz 2007 Pazar günü saat: 17.00’da kadar Yüksek Seçim Kuruluna bildirmeleri ve ad çekme işleminin de 10 Temmuz 2007 Salı günü saat: 15.00’da yapılması gerekmektedir.

298 sayılı Kanunun 52. maddesinde görüntülerde suç teşkil eden bir husus bulunduğu takdirde Yüksek Seçim Kurulunca bunların yayınına izin verilmeyeceği hükme bağlanmış, 55. maddesinde; “Siyasi partiler adına radyo ve televizyon ile yapılacak konuşmalar, Yüksek Seçim Kurulunun görevlendireceği bir kurul üyesi huzurunda adına konuşma yapılacak siyasi partinin isteğine uygun olarak yayından önce ses ve görüntü alma cihazı ile tespit edilir. Konuşmanın hangi parti adına ve kimin tarafından yapıldığına dair görevli kurul üyesiyle radyo ve televizyon idaresinde görevli en az iki kişi tarafından tutanak düzenlenir. Konuşmaları tespit eden bant ve sair tespit araçları Yüksek Seçim Kurulu tarafından saklanır.

Konuşmalar bir dava konusu yapıldığı ve istenildiği takdirde merciine verilir.

Suç teşkil eden konuşmaları yapanlar hakkında kanunen belli olan cezalar bir mislinden iki misline kadar artırılarak hükmolunur.” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca, radyo ve televizyonla yapılacak konuşma ve görüntülü propaganda ile ilgili uygulamaya ilişkin diğer esasların ise ad çekmeden sonra belirlenmesi kararlaştırılmıştır.

5 SONUÇ
Sonuç olarak değerlendirmek gerekirse ülkemizde seçimlerin önemi tartışılmazdır. Ülke yönetimine ortak olabilmek için de siyasi partilerin seçim çalışmalarına verdiği önem ortadadır. Bu çalışmalar için devlet tarafından özel ödenekler dahi aktarılmaktadır. Bu ödeneklerin gelişen teknolojiyle birlikte daha verimli ve etkin olarak bilişim araçlarıyla kullanılabileceği ortadadır. Bilişim araçlarını kullanmak bir nevi seçim ekonomisi olarak da değerlendirilebilir.

Günümüzde artık elektronik postayla gönderilen bir ekran sunumu; bir televizyon konuşmasından daha etkili olabilmektedir. Miting alanına o siyasi partinin taraftarlarının geleceği o siyasi partiye uzak olan vatandaşların ise ilgi göstermeyeceği açıktır. Oysa sms ile tüm seçmen kitlelerine bir anda ulaşılıp mesaj verilebilmektedir.

Ülkemizde seçim yasakları var gibi gözükse de kanımca bu yasaklar çok sıkı olarak uygulanmamaktadır. Bu seçim yasakları çoğu zaman delinmekte ve faili meçhul olarak kalabilmektedir. Örneğin smsle propaganda yasağı çeşitli yöntemlerle delinmektedir. Bazı adaylar akşam televizyon programına çıkacağını bildirmekte bazı adaylar ise kendi meslek gruplarındaki üyelere mesaj gönderebilmektedirler. Bayram ve benzeri tüm kutlamaların artık smsle yapılmaya başlandığı gözetildiğinde smsle propagandanın yasaklanmasının pek etkili olamayacağı ortadadır. BU tür eylemler faili meçhul olarak da kalabilmekte, siyasi parti adına atılan bir sms aslında partiyi temsile yetkili bir kişi tarafından değil bir siyasi parti taraftarı vatandaş tarafından da atılabilmektedir.

Seçim yasakları kanımca iki boyutta değerlendirilmelidir. Birincisi siyasi partiler ve adaylar tarafından yapılan seçim çalışmaları. İkincisi siyasi parti taraftarı vatandaşlar tarafından yapılan seçim çalışmaları. Youtube.com internet sitesindeki görüntülerin, çoğu mail gruplardaki yönlendirici, yorumlayıcı, etkilemeye çalışır nitelikteki mesajların neredeyse tamamına yakını siyasi parti taraftarı vatandaşlar tarafından yapılmaktadır. Seçim yasakları birinci grup için devam etse de demokratikleşme ve daha sağlıklı bir kamuoyu oluşturulabilmesi adına ikinci gruptaki kişilerin daha esnek seçim yasaklarına tabi olması gerektiğini düşünüyorum. Zira artık insanlar tüm görüşlerini, hayata bakış açılarını, yorumlarını elektronik posta, blog, forum alanları, internet siteleri gibi bilişim ortamları üzerinde diğer kullanıcılarla paylaşmaktadırlar. Elbette ki bu görüşler genel hukuk kuralları sınırları içerisinde yer almalıdır ve başkalarının hak ve özgürlüklerine müdahale ettiği ölçüde denetlenebilmeli ve engellenebilmelidir.

——————————————————————————–

[1] http://www.ulusalgazeteler.com/webbilgi/i_msn_messenger.htm
[2] Yüksek Seçim Kurulu’nun 08.05.2007 tarihli ve 246 karar sayılı kararı
[3] http://www.antrak.org.tr/gazete/092000/gokturk.htm
[4] www.uydutvhaber.net
[5] http://kisabilgi.blogspot.com/2007/03/dosya-formatlar_06.html
[6] (Bu fıkradaki “2 nci fıkranın (d) bendi dışında” ibaresi Anayasa Mahkemesinin 22/5/1987 tarih ve E. 1987/3, K. 1987/13 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
[7] Anayasa Mahkemesinin 21/9/2004 tarihli ve E.:2002/100, K.:2004/109 sayılı Kararı ile; bu bentte yer alan “… ana program ile …” ibaresinden sonra gelen “ … ilgili …” ve bundan sonra gelen “…veya…” sözcükleri iptal edilmiş olup, iptal hükmünün Resmi Gazete’de yayım tarihi olan 4/8/2006 ‘dan başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.
[8] (1)15/7/2003 tarihli ve 4928 sayılı Kanunun 16 ncı maddesiyle bu fıkrada geçen “yedinci günden itibaren” ibaresi, “yirmidört saat içinde” olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir.
[9] Yüksek Seçim Kurulunun 04.05.2007 tarihli 224 karar sayılı kararı

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=223

I-GİRİŞ

II-ELEKTRONİK TİCARET

II-A.Elektronik Sözleşmelerin Tanımı

II-B. Elektronik Sözleşmelerin Kurulması

II.C. Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk

II.D.Elektronik Sözleşmelerde Şekil

III- ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERDE EDİMLERİN İFASI

III.A.Alıcının İfası- Ödeme

III.A.1.Genel Olarak
III.A.2.Nakit Olarak Ödeme
III.A.3.Kredi Kartı Ödeme
III.A.4. Elektronik Fon Transferi
III.A.5. Elektronik Çek
III.A.6.Akıllı Kart
III.A.7.Elektronik Para

III.B.Satıcının İfası- Teslim

III.B.1.Genel Olarak
III.B.2.İfa Yeri
III.B.3.İfa Zamanı.

I-GİRİŞ:

Günümüz dünyası teknolojik bakımdan hızlı gelişim ve değişimlerin yaşandığı bir dönemdir. Yaşadığımız yüzyılda ve özellikle son yirmi-otuz yıl içinde teknolojik bir çok yenilik hayatımızı kolaylaştırmış ve kolaylaştırmaya devam etmektedir.Bu yeni teknolojilerin getirdiği kolaylıkların yanı sıra özellikle hukuki alanda bazı sorunları da beraberinde getirdiği göz ardı edilemez. Hukuki sistemler yapısı itibariyle bu gelişmeleri yeteri kadar hızlı takip edemiyor. Böylece hukuk sistemi ile toplumda yaşananlar arasında bazı uyum sorunları ile karşılaşılır.Bu durumda elektronik ticaret kavramı büyük önem kazanmaktadır.Elektronik ticaret kavramı hukuken yeni tanınmaya başlanmıştır.

II-ELEKTRONİK TİCARET:
A- ELEKTRONİK SÖZLEŞMENİN TANIMI
Elektronik ticaret, geniş kapsamlı bir tanım ile; Internet üzerinden ve bilgisayar desteği ve telekomünikasyon teknolojisi kullanılarak mal satılması ve hizmet sunulması, ürünlerin ve hizmetlerin tanıtılması ve bunların ticari amaçlarla piyasaya arz edilmesi, satışlarının yapılması ve satış bedellerinin tahsil edilmesi olarak ifade edilebilir 1.
Elektronik ticaret, doğrudan bağlantı kurmaya veya fiziksel değiş-tokuş işlemine gerek kalmadan, tarafların açık veya kapalı ağlar üzerinden elektronik olarak iletişim kurdukları her türlü ticari faaliyet olarak tarif edilmektedir2. Elektronik sözleşmelerin ülke sınırı tanımaksızın yapılmasını sağlayan Internet, artık günlük yaşamımızda da önemli bir yer almaya başlamıştır.Elektronik ticareti,bilgisayar ve iletişim ağları aracılığıyla,elektronik yoldan girişilen tüm ticari ve hukuki işlemler, elektronik ticaret olarak isimlendirilebilir. Elektronik ticaret bakımından genel kabul görmüş tek bir tanım bulunmamakla birlikte, mal ve/veya hizmetlerin üretim, tanıtın,satış/sunum,dağıtım,sigorta ve ödeme işlemlerinin, alıcı ve satıcı/hizmet sunan konumdaki taraflar bir araya gelmeksizin, bilgisayar ağları üzerinden yapılmasının amaçlandığı tüm işlemlerin “ elektronik ticaret” kapsamına girdiği kabul edilmektedir. Bu anlamda elektronik ticaretin, dört farklı kategoride, ticari bir ifade ile dört farklı kişi grupları arasında gerçekleştiği söylenebilir.
1- Tacirler arasında elektronik ticaret: Bu grupta elektronik ticaretin taraflarını tacirler oluşturmaktadır. Bu işletmeler kendi aralarındaki ilişkileri; satma, faturalama ve ödeme işlemleri dâhil olmak üzere, elektronik yollarla gerçekleştirmektedir.
2- Tacir ile devlet arasında elektronik sözleşme: Bu ilişki özellikle elektronik vergileme bakımından büyük önem taşımaktadır.
3- Tacir ile tüketici arasında elektronik ticaret: Tacirlerin, nihai olarak bir mal satın almak ya da hizmetten yararlanmak isteyen tüketicilere, elektronik yollarla mal ve/veya hizmetlerini tanıtmaları ve sözleşmeyi yine elektronik yollarla yapmaları söz konusudur.

B- ELEKTRONİK SÖZLEŞMENİN KURULMASI
B-1.Genel Olarak
Elektronik sözleşmelerin kurulmasını üç aşamaya bölerek anlatmak uygun olacaktır.
1-İcaba Davet, 2–İcap, 3-Kabul
Elektronik sözleşmelerde web sayfası(aksi açık olarak belirtilmedikçe) esas itibariyle icap olarak kabul edilmelidir. Bu konuyu Borçlar Hukuku bakımından değerlendirdiğimiz zaman Borçlar Kanunu madde 7/ III’deki hüküm açısından ”semenini göstererek emtia teşhiri kaideden icap addolunur”, yolundaki karine dolayısıyla aksine bir nitelendirmeye sebep olacak somut kayıtlar bulunmadığı hallerde, malın tüm ayrıntılarını içeren ve fiyatını da gösteren bilgilerin bulunduğu web sayfasını icap olarak nitelendirmek doğru olur. İşinin niteliği bakımından, ödeme ve teslim şartlarının da ayrıca önem taşıdığı dikkate alınacak olursa, bu gibi bilgilerin de yer aldığı bir web sayfası icap niteliğindedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus; bazı web sayfalarında, ödeme şartları, teslim şekli ve teslim yeri gibi hususları alıcının bildirmesini temin için bırakılmış boş olanlar bulunur. Bunlar alıcıya sözleşme şartları üzerinde müzakere imkânı veren hükümler olmayıp, sadece satıcının tespit ettiği bazı alternatiflerden alıcının seçim yapmasına yarar. Bu durumda alıcının beyanı kabul olarak nitelendirilecek ve bu kabul beyanı ile sözleşme kurulmuş olacaktır.
Buna karşılık, web sayfasının sadece icaba davet teşkil ettiği ileri sürülecek olursa, alıcının beyanı icap olarak yorumlanacak ve buna karşılık satıcıdan gelecek kabul beyanı ile sözleşme kurulmuş olacaktır.

B.2.Sözleşmenin Kurulduğu An – Sözleşmenin Hüküm İfade Ettiği An
Burada Borçlar Kanunu madde 10 hükmü ile madde 5 hükmü birlikte yorumlanması şöyle bir sonuç ortaya çıkıyor. Gaipler arasında yapılan sözleşmelerde, sözleşmenin kabul haberinin icapta bulunan tarafa erişmesi ile kurulduğu, fakat hükümlerini ifaya kabul beyanının gönderilmiş olduğu andan itibaren başladığı kabul edilmektedir. Bu durumda satıcının web sayfasından olan beyanı icap olarak ele alındığı takdirde, alıcının kabul beyanının satıcı tarafa eriştiği an sözleşme kurulmuş olacak ve alıcının kabul beyanını göndermiş olduğu andan itibaren de hükümlerini ifaya başlamış olacaktır.
Satıcının beyanının icaba davet olarak nitelendirilmesi halinde ise, doğal olarak satıcının icabına karşı alıcının kabul beyanı satıcıya eriştiği anda sözleşme kurulmuş olacak ve hükümlerini de satıcının kabul beyanını gönderdiği anda başlayacaktır3.

B.3.Sözleşmenin Kurulduğu Yer
Bu husus bilhassa Devletler Hususi Hukuku bakımından değer taşıyacaktır. Bununla beraber yurt içinde yapılan sözleşmelerde de mahkemelerin yetkisi bakımından önem ifade edebilir.
Satıcının web sayfasındaki beyanının icap olarak nitelendirdiği hallerde, sözleşme alıcının kabul beyanı ile kurulmuş olacaktır.
Alıcının kabul beyanı, erişme teorisine göre hüküm ifade ettiği takdirde, sözleşme bu beyanın eriştiği (vasıl olduğu) yerde kurulmuş olacaktır.
Alıcının kabul beyanı gönderme (irsal) teorisine göre hüküm ifade ettiği takdirde ise, sözleşme alıcının kabul beyanını gönderdiği yerde kurulmuş olacaktır (B.K.md.10/I)4.

C. SÖZLEŞMEYE UYGULANACAK HUKUK
Sözleşmeler hukuku alanında irade özerkliği ilkesi egemen olduğundan, kural olarak taraflar sözleşmenin ifa yerini ve sözleşmeye uygulanacak hukuku seçme özgürlüğüne sahiptirler.Taraflarca böyle bir seçim yapılmadığı taktirde, ülkemiz hukukunun uygulandığı durumlarda, internet ortamında kurulan sözleşmelerin ifa yeri, diğer sözleşmelerde olduğu gibi, Borçlar Kanunu 73, madde hükümlerine göre belirlenecektir. Ancak internet ortamında kurulan bazı sözleşmelerde ifa, elektronik veri aktarımı yolu ile de gerçekleşebilir. Sözleşme konusunu dijital ürünlerin oluşturduğu bu durumlarda, bilgisayardan bilgisayara “download” yöntemi ile ifa gerçekleştirilmektedir. Bu durumda ifa yeri sorunu ile karşılaşılmayacaktır, ancak ifanın yapılıp yapılmadığını ve ifa zamanını belirlemek konusunda sorunlar ortaya çıkabilir.
Sözleşmeye uygulanacak hukuk bakımından, taraflar hangi hukukun uygulanacağını kararlaştırmadıkları takdirde, yabancı unsurlar içeren, uluslararası sözleşmeler MÖHUK (Milletlerarası Özel Hukuk Usul Hukuku Hakkındaki Kanun) md.24 uyarınca, borcun ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Internet aracılığıyla girişilen sözleşmeler, kural olarak iki taraflı sözleşmelerdir. Bu tip sözleşmelere, borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku uygulanır.

D. ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL
D.1. Şekil Bakımından Elektronik Sözleşme
Elektronik sözleşmeler, şekil bakımından yürürlükteki hukukumuzun temel kuralları ile uyuşmamaktadır. Özellikle şekil konusunda asıl temel unsurun imza olduğu da dikkate alınırsa , bir kavram olarak elektronik sözleşmenin, hukukumuzun şekli düzenleyen hükümleri ile zıt düştüğü ortaya çıkmaktadır.
D.2. Usul Hukuku Bakımından
Usul Hukuku kavramı olarak yazılı belge “senet” olarak anılır. Senet, bir kişinin kendi aleyhine delil oluşturacak nitelikte olmak üzere meydana getirdiği bir belgedir5. Böyle yazılı bir belgenin senet olarak kabulü için önce metnin bir hukuku işlem ifade edecek içeriğe sahip olması gerekir. Dolayısıyla, belgenin bir irade beyanını içermesi gerekir. Bu iradenin desteklenmesi/ kanıtlanması ise” imza” unsuru ile olur. İmza, borç altına giren kişinin belirlenmesi, teşhis edilmesi amacına hizmet eder. Bu nedenle, bizzat onun tarafından ve el yazısı ile atılmış olması icap eder. İmza aynı zamanda, imza sahibinin belgede beyan etmiş olduğu ve bu irade beyanını kabul ettiğini teyit eder. Bu açıdan da karşı taraf için bir güvence teşkil etmiş olur.
Elektronik sözleşmede bu imza öğesinin, yürürlükteki hükümlerin aradığı şartlara uygun olarak, bulunmasına imkân yoktur. Elektronik sözleşmenin, imza öğesi bakımından bu eksikliği, elektronik imza veya dijital imza diye tanımlanan bir yöntemle giderilmeye çalışılmaktadır6.

D.3. Dijital İmza
Dijital imza, el yazısı ile atılan imzanın sahip olduğu özellikleri, elektronik belge bakımından da sağlamaya çalışan bir yöntemdir. Ancak dijital imza elektronik imzadan farklı bir kavramdır.
Elektronik imza dijital imzayı da içine alan bir üst kavramdır. Elektronik, imza kavramı kapsamına kişinin bir tarayıcıdan geçirilerek bilgisayara aktarılan ve elektronik metinlerin altına copy – paste edilerek kullanılan imza gibi en basit yöntem girdiği gibi,dijital imza da dahil olmaktadır.O halde el yazısı ile atılan imzada olduğu gibi, dijital imza da , elektronik ortamda gönderilen bilginin veya e-postanın kime ait olduğunu göstermek için kullanılmaktadır.Diğer bir tanımlamayla dijital imza, bir kullanıcı, sunucu ya da host’tan gönderilen bilgilerin kesinlikle o kuruma veya o kişiye ait olduğunu doğrulayarak, verinin başkası tarafından yollanmadığını garanti eder.
Dijital imza teknik olarak, bir çift şifreden oluşmaktadır. Söz konusu şifreler haberleşmek isteyen taraflara ( biri göndericiye, diğeri alıcıya ) ait olacaktır. Bu bir çift şifre, elektronik belgeleri, mesajları imzalamak için kullanılacak olan ve sadece imza atacak olan kişiye kalacak bir” gizli şifre (private key) den; ayrıca imzanın tetkiki için kullanılacak ve haberleşmek istenen kişiye kullanmak için verilecek olan bir “ açık şifre (public key) den” oluşmaktadır.
Türk Hukukunda elektronik imzaya ilişkin yasal çerçeve 15.01.2004 tarihinde 5070 Sayılı Kanunla kabul edilen ve 23.01.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Elektronik İmza Kanunu tarafından çizilmiştir. Yasanın yürürlüğe ilişkin 25. maddesi hükmü; kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceğini belirtmektedir7.

III-ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERDE EDİMLERİN İFASI
A.ALICININ İFASI-ÖDEME
A.1. Genel Olarak
Elektronik sözleşmelerde alıcı veya hizmetten yararlanan kişi, para borcunun ifasını geleneksel ödeme yöntemlerinden birini ( efektif para, çek, kredi kartı…) kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir.Bunların yanı sıra elektronik para, elektronik çek, akıllı kart, elektronik fon transferi gibi ödeme yöntemleri de kullanılabilir.
A.2. Nakit Olarak Ödeme
Alıcı tarafından satın aldığı malın bedelinin nakit olarak ödenmesidir. Bu ödeme tarafların arasındaki anlaşmaya göre, peşin veya vadeli olarak veya taksitli olarak yapılabilir. Ancak satıcının, bedelin sözleşme yapıldıktan sonraki bir tarihte, özellikle malın tesliminden sonra, ödenmesini kabul ettiği hallerde bu ödeme türü söz konusu olabilir.
A.3.Kredi Kartı İle Ödeme
Kredi kartı ile ödeme, kredi kartının tüm dünyada standart bir ödeme alt yapısına sahip olması ve kullanıcı kitlesinin fazla olması nedeniyle bu ödeme yöntemi geniş olarak kullanılmaktadır.İnternet üzerinden yapılan alışverişlerde en çok kullanılan ödeme yöntemidir.Satış sözleşmelerinde mal bedelinin kredi kartı kullanılarak ödenmesi, bilhassa tüketici işlemlerinde, ülkemizde de yaygın olarak benimsenmiş bir yöntem haline gelmiştir.Kredi kartı kullanımı tipik olarak üçlü bir ilişkiye dayanır.Bir tarafta kredi kartını çıkaran işletme, diğer tarafta bu işletmenin çıkarttığı kartı kullanan kişiler ki bunlar kart hamili olarak isimlendirilirler.Üçüncü olarak söz konusu kart şirketinin çıkarttığı kart bulunanlara, yani kart hamillerine, onlardan herhangi bir para almadan, mal satmayı ve/veya hizmet sunmayı kabul etmiş bulunan işyerleri.İnternet üzerinden kredi kartı ile yapılan ödemelerde izlenen en standart yöntem; alıcı, satıcının web sayfasında gösterdiği şekilde ve istediği sıra ve içerikte olmak üzere kredi kartı bilgilerini yazar.Kendi ortamına ulaşan bu bilgi alan alıcı, önce kendi bankasına yönlendirir, bu banka alıcıya kredi kartı veren banka ile iletişim kurarak onay ister.Bu iletişim bankalar arası haberleşmede kullanılan “network”ler aracılığıyla yürütülür.Alıcının kredi kartı hesabındaki bakiyenin müsait olması halinde ve kartı kara listeye alınmış olmaması şartıyla bu banka satıcının bankasına onay verir.Sonuç, satıcı bir taraftan kendi borcunu ifa etmek üzere harekete geçebileceğini anlamış olur ve aynı zamanda siparişin kabul edildiğini de alıcıya teyit eder 8.
A.4. Elektronik Fon Transferi
Elektronik fon transferi, en basit tanımı ile, bir paranın bir bankadaki hesaptan bir başka bankadaki hesaba elektronik ortamda nakledilmesidir. Elektronik fon transferi internet aracılığıyla gerçekleştirilen bir işlemdir. Elektronik fon transferi yolu ile para aktarılmasında iki yol izlenebilir. Borçlu kendi bankasına talimat vererek alacaklının hesabına elektronik fon transferi yolu ile havale yapabileceği gibi, bu işi kendisi de bilgisayarı aracılığı ile yapabilir.
A.5.Elektronik Çek
Elektronik çek olarak anılan yöntemin, elektronik fon transferi kategorisi içinde gösterdiği tek özellik, ekranda bir çek yaprağının belirmesi ve ödemeyi yapacak kişinin havaleyi mutad işlemlerden aşina olduğu şekil içinde yapmasıdır.
Elektronik çekle yapılan ödemede, çeki düzenleyen taraf bunu internet üzerinden yani elektronik yoldan alacaklısına gönderilir, yani alacaklının elektronik ortamına intikal ettirir. Alacaklı da bu çeki, yine elektronik yoldan bankasının bilgisayarına aktarır. Bundan sonraki işlem alacaklının bankası ile borçlunun bankası arasında cereyan eder ve borçlunun hesabı müsait ise, para alacaklının bankasına ve

oradan da alacaklının hesabına aktarılır. Doğal olarak da ifa bu anda başlamış olur. Türk hukuku bakımından elektronik çekin, çek olarak ele alınmasına imkan yoktur. Öncelikle, imza unsuru bakımından bu mümkün olamayacaktır. Elektronik çekin, ödemeyi sağlamak için bankaya fiziksel olarak ibrazı da olanak dışıdır.

A.6. Akıllı Kart
Akıllı kartlar, üzerine bir mikroprosessor yongası monte edilmiş bulunan kartlardır. Bunlara aynı zamanda yüklenmiş değer kartları adı da verilir.
Her kullanıcı bir “pin” sahibidir. Kart sahibi pin numarasını kullanarak kartına para doldurur. Kart sahibi bir ödeme yapmak istediği zaman kartını “POS” terminaline veya akıllı kart için kullanılabilen bir kart okuyucu cihaza tanıtmaktadır. Kart sahibi, POS terminali veya diğer bir okuyucu cihazın üzerindeki tuşları kullanarak, ödenecek tutarı belirtmektedir. Ayrıca, akıllı kart sisteminin en önemli özelliği, ödemenin doğrudan doğruya alacaklıya yapılmış sayılması ve alacaklının bu parayı kullanabilmek için tekrar banka sistemine girmesine gerek olmamasıdır. Akıllı kartta bulunan değerin kısmen veya tamamen transferi için icab eden komut kart okuyucuya girilince, tarafların anlaşmasına ve kullanılan cihazın özelliğine göre, ödenecek olan tutar alacaklının banka hesabına aktarılması halinde de, alacaklı dilediği zaman bankadaki hesabından, tespit edilmiş olan limit içinde kalmak kaydı ile, parayı kendi kartına nakledebilmektedir.
Alıcının akıllı kartından doğrudan doğruya satıcının akıllı kartına da aktarıldığı taktirde ise, alacaklı söz konusu parasal değeri, banka ile herhangi bir ilişki kurmaya gerek kalmadan, kendi ihtiyaçlarına göre kullanabilmekte, bu transferin yapılabilmesi için gereken donanımı bulunan kişilere ödeme yapabilmektedir 9.

A.7.Elektronik Para
Elektronik para internet’te kullanılmak üzere geliştirilmiş para birimidir.Elektronik para, çoğunlukla sanal para veya soyutlaşmış para veya soyutlaşmış ödeme vasıtası deyimleri ile de tanımlanmaktadır.Elektronik para, dijital ortamda bulunan ve mali değer içeren elektronik datadır.
Elektronik para, ödeme birimlerinin elektronik olarak üzerine stoklanması mümkün olan, önceden bedeli ödenen kart veya bilgisayar hafızasına yüklenen parça olarak da tanımlanmaktadır.Ödeme aracı olarak elektronik paranın kullanıldığı durumlarda da, borçlu açısından ifa işlemi, satış bedelinin elektronik paradaki miktardan düşülmesi ve alacaklının hesabına bu miktarın kaydedilmesi ile gerçekleşmiş olur.
Elektronik para, doktrinde kabul edilen ideal şartlarının bulunması halinde, aynen nakit para ile yapılan ödemenin pratik sonuçlarını sağlar.Elektronik paranın da, yasal anlamı ile bir milli para olmadığı ortadadır. Elektronik para, bankalar veya diğer finans kurumları tarafından, belli şartlar altında çıkarılabilir ve hukuki işlemlerde tarafların rızası ile ödeme aracı olarak kullanılabilir. Ancak, ülkenin yetkili kamu otoritesi tarafından mecburi tedavül aracı niteliğinde kabul edilmedikçe, zorunlu ödeme aracı olarak kullanılamaz. Bu nedenle de, elektronik para kullanılarak yapılan ödemelerin, tam bir ifa olarak kabul edilmesi imkansızdır. Burada da tarafların iradelerine bakmak ve şartların elverdiği hallerde elektronik para ile ödemeyi ifa yerine edim olarak yorumlamak, aksi takdirde ifa uğruna edim olarak kabul etmek doğru olacaktır 10.

B. SATICININ İFASI- TESLİM
B.1. Genel Olarak
Elektronik sözleşmelerde, satıcı veya sağlayıcı, sözleşmeden doğan edimini, sözleşme konusu hukuki ilişkinin doğrudan veya dolaylı ticaret olmasına göre farklı şekillerde yerine getirecektir.
Dolaylı ticarette (Kitap, CD, Cep Telefonu, Beyaz Eşya…), sadece sözleşmenin kuruluşuna yönelik işlemler internet ortamında gerçekleştirilmektedir. Satıcı veya sağlayıcı,sözleşmeden doğan edimini, fiziksel ortamda, fiilen yerine getirmektedir. Bu nedenle Borçlar Kanununda yer alan ifaya ilişkin kuralların, bu edimler açısından da uygulanması mümkündür.
Dolaylı ticarette ise (Bilgisayar programı, internet üzerinden bilgi temini…), sözleşmenin kuruluşu yanında ifası da elektronik ortamda, on-line gerçekleşmektedir. Doğrudan ticarete ilişkin sözleşmelerde ifa işlemi, sözleşme konusu ürünün veya bilginin muhatabın kullanılmana sunulması ile gerçekleşmiş olur.

B.2. İfa Yeri
B.2.a. Doğrudan Ticarete İlişkin Sözleşmelerde İfa Yeri:
Bu sözleşmelerde, satıcı veya sağlayıcının ediminin ifa yerinin tespitine yönelik farklı ihtimaller düşünülebilir. Bu ihtimallerden biri, yüklenecek bilgileri temin etmekle yükümlü olan tarafın ikamet ettiği yerdir. Bilgileri temin etmekle yükümlü taraf, bu bilgilerin erişilebilirliğini sağlamak üzere server’a yerleştirme işlemini kendi ikametgâhının bulunduğu yerde gerçekleştireceğinden bu ifa yeri olarak kabul edilebilir.
Diğer ihtimal, programı yükleyecek veya hizmetten yararlanacak olan tarafın server’ının bulunduğu yerin ifa yeri olarak kabul edilmesidir. Son ihtimal, bilgiden yararlanmak isteyen bilgisayarının bulunduğu yerin ifa yeri olarak kabul edilmesidir.
Bu tür hizmetlere bilgisayar aracılığı ile erişildiğinden, bu yer, alıcının bilgisayarının bulunduğu yerdir. Dolayısıyla, belirli bir konuda bilgi sağlanmasına ilişkin edimler, bu bilgilerin gönderildiği değil, alıcını bu bilgiye ulaştığı, yani onun bilgisayarının bulunduğun yerde ifa edilmiş sayılır. O halde sanal ortamda ifa edilen edimlerin ifa yeri, sözleşmenin konusu ürün veya hizmetten yararlanan kişinin bilgisayarının bulunduğu yerdir.
B.2.b.Dolaylı Ticarete İlişkin Sözleşmelerde İfa Yeri:
Dolaylı ticarete ilişkin sözleşmelerde, edimlerin ifası fiziksel ortamda gerçekleşmektedir. İfa yerinin tespitinde Borçlar Kanunu MD. 73’deki kriterlerden yararlanılabilir. Buna göre ifa yerini taraflar açıkça ve zımnen kararlaştırabilirler. Sözleşmede aksine bir düzenleme yoksa borç bir parça borcu ise, sözleşme konusu malın sözleşmenin kurulduğu esnada bulunduğu yer; cins borcu ise, borcun doğumu esnasında borçlunun ikamet ettiği yer ifa yeridir. Tüketici sözleşmelerinin büyük bölümü cins borcuna ilişkin sözleşmeler olduğundan, bu sözleşmelerde, satıcının edimini, borç doğduğu sırada kendi ikametgâhının bulunduğu yerde ifa etmesi, dolayısıyla alıcının malı teslim almak amacıyla, satıcının ikametgâhına gitmesi gerekmektedir. Ancak internet aracılığıyla yapılan satışlar, mesafeli satış sözleşmelerinden olduğundan Borçlar Kanunu md. 186’da ayrı bir düzenleme vardır. Bu maddeye göre, gönderilecek borçlarda ifa yeri, malın bulunduğu yer veya borçlunun ikametgâh ettiği yer olmasına rağmen, satıcının edimini ifa etmiş sayılabilmesi için, sözleşme konusu malı alıcıya göndermesi gerekir. Mesafeli satışlarda genellikle ifa, tüketicinin ikametgâhında gerçekleşmektedir. Tüketiciden, satın aldığı malı, tacirin ikametgâhından ve muayyen mal satışlarında o malın bulunduğu yerden teslim almasını beklemek bu satışların niteliğine uygun değildir.
İnternet aracılığıyla kurulan satış sözleşmelerinde alıcının verdiği bilgiye göre ifa yeri tespit edilmelidir. Dolayısıyla bu adresin yanlış bildirilmiş olmasından doğan sorumluluk alıcıya ait olmalıdır 11.

B.3. İfa Zamanı
Elektronik sözleşmelerde tafralar, sözleşmelerden doğan edimlerin ne zaman ifa edileceği açıkça öngörülebilir.
Dolaylı ticarette, satıcının sözleşme konusu malı teslim yükümlülüğünün sözleşme sırasında derhal gerçekleşmesi mümkün değildir.
Doğrudan ticarette, genellikle satıcı veya sağlayıcının edimi derhal ifa edilir. Örneğin; program yüklenmesine ilişkin sözleşmeler derhal ifa edilebilir. Ancak, belirli bir konuda danışmanlık yapılmasına ilişkin sözleşmelerde, taahhütte bulunanın ifa için belirli bir süreye ihtiyacı vardır 12.

1) SÖZER, Elektronik Sözleşmeler, s:21
2) SÖZER, Elektronik Sözleşmeler, s:21
3) SÖZER, Elektronik Sözleşmeler, s:100
4) SÖZER, Elektronik Sözleşmeler, s:103-104
5) KURU, Medeni Usul Hukuku,s:443
6) SÖZER, Elektronik Sözleşmeler, s:121-122
7) BİLGİ ÜNİ., Bilişim Teknolojisi Hukuku,Bilişim Teknolojisi Hukuku Gündemi,2003-2004
SÖZER, Elektronik Sözleşmeler, s:131-141
9) SÖZER, Elektronik Sözleşmeler, s:144-147
10) SÖZER, Elektronik Sözleşmeler, s:147-151
11) KOCASAKAL, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti
12) KOCASAKAL, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti

KAYNAKLAR:

I. Dr.Jur.Bülent SÖZER,Elektronik Sözleşmeler

II. BİLGİ ÜNİVERSİTESİ, Bilişim Teknolojisi Hukuku,Bilişim Teknolojisi Hukuku Gündemi,2003-2004
III.Prof.Dr.Baki KURU, Medeni Usul Hukuku (Ders Kitabı)
IV-Yard.Doç.Dr. Hatice ÖZDEMİR KOCASAKAL,Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=249

Özet: Bu çalışmada “Hukuk Devleti’nde Medya ve Kişisel Güvenlik” noktasından yola çıkılmakla beraber; özellikle İnternet’in günümüzün en önemli medyası olduğu düşüncemizden ötürü bu alanda yaşanan yeni gelişmeler bağlamında ihtiyaç duyulan hukuki bakışı sağlamak amaçlanmıştır. Ülkemizdeki durumun fotoğrafının çekilmesi amaçlanırken farklı ülkelerdeki uygulamalarla da karşılaştırmalar yapılmıştır. Hukuk, iletişim, adli bilişim ve sosyal mühendislik gibi bakış açılarıyla sorunlara çözüm önerileri getirilmeye çalışılmıştır. Çalışma özellikle internet medyasının içeriğinin yeni belirleyicisi olan sosyal ağlar ve diğer web 2.0 uygulamalarından olan Facebook, Youtube, Skype gibi uygulamaların içeriklerinin ötesinde amaçları olup olamayacağı ya da kullanıcıların bunları amaçları dışı kullanma ihtimalleri tartışılmıştır. Kişilerin sağduyulu kullanım yönünde eğitilmeleriyle, kanun koyucu ve uygulayıcılarının da bilinçlendirilmesiyle, sözkonusu uygulamaların hayatımızı olumlu yönde geliştirmek için en etkili ve sorunsuz şekilde kullanılabilecekleri sonucuna varılmıştır. Kişisel güvenliği tehdit edenin İnternet’in kendisi veya yeni iletişim mecraları olmadığı ve fakat her zamanki gibi bunların kullanılması esnasındaki kötü niyetli yaklaşımların sorunların temelini teşkil ettiği örneklemelere gidilerek özellikle vurgulanmıştır.

MEDYA ve KİŞİSEL GÜVENLİK

Giriş

Bu çalışmada “Hukuk Devletinde Kişisel Güvenlik” noktasından yola çıkılmakla beraber özel olarak medya vasfıyla İnternet temelinde Türkiye’deki durumun analiz edilmesi amaçlanırken farklı ülkelerdeki durum ve uygulamalarla karşılaştırılmalar da yapılmış ve disiplinler arası bakışta; hukuk, sosyoloji, iletişim, sosyal psikoloji, adli bilişim, sosyal mühendislik ve toplumsal tarih gibi disiplinlerin de katkısıyla çözüm hareketleri belirlenmeye gayret edilmiştir. Bunun yanı sıra özellikle internetin gelişimiyle ortaya çıkmış, yasalar üstü bir hak olan “Anonimlik Hakkı” üzerinde de konu dahilinde yorumlarda bulunulacaktır.

Medya Nedir

Genel anlamda her çeşit bilgiyi bireye ve topluluklara aktaran, eğlendirme, bilgilendirme, ve eğitme gibi 3 temel sorumluluğa sahip görsel, işitsel ve hem görsel, hem işitsel araçların tümüne medya diyebiliyoruz. Medya, her türden sözlü, yazılı, basılı, görsel metin ve imgeleri içeren çok geniş iletişim araçlarını kapsayan bir kavram ve bunun içine gazeteler, dergiler, kitaplar, broşürler gibi basılı, televizyon, sinema gibi görselişitsel ve radyo gibi işitsel kitle iletişim araçları girmektedir. Günümüzde artık bu kavrama internet de eklenmiş ve belki de en özgürü, hızlısı ve popüleri haline gelmiştir.

Bu iletişim kişinin kendini tanımasına , kendisini bulmasına da yardımcı olur. İletişim kurarken kişi kendi inançlarını , duygularını da daha iyi çözümleyebilir. Çünkü kişiler çevreden yalıtılmış , özerk bireyler olarak davranamazlar. Kişiler içinde bulundukları ortamı biçimlendirir. Kişiler arası ilişkiler özellikle az gelişmiş ülkelerde Batı’dakinden daha önemlidir. Bu iletişim olağanüstü durumlarda, siyasal ya da toplumsal değişim dönemlerinde de büyük önem kazanır. Toplumun yapısında sürekliliği sağlayan da , değişimi yaratan da iletişimdir. Ancak çağdaş dünyadaki yaşam türü, günlük yaşantısı esnasında sürekli iletişim kurma faaliyetinde bulunan insanoğlunu teknik araçlara daha da çok bağımlı kılmaktadır.

Medya Olarak İnternet’e baktığımıza ilk başta İnternet neydi, ve şu anda ne haline dönüştü ve de ileride ne olabilme potansiyeli var? Bu sorularımıza her halde en güzel internetin babası cevap verebilecektir. Günümüz internetinin yaratıcılarından sayılan Vint Cerf, internet için “Ben ona bulut olamazsın demedim, adam olamazsın dedim,” diyor. Vint Cerf, internet alanında geçmişte karşılaşılan sorunlardan bazılarının henüz çözülemediğini hatırlatarak gelecekle ilgili hayallerinden bahsederken; “Çevrimiçi depolama hizmetlerinin ‘gelişim’ deyince kapasite artımını anladığını, ancak teknolojinin içeriğinin geliştirilmesine, kullanışlı ve güvenli olmasına uğraşan çok az kişi olduğunu belirtti, Cerf, yıllar önce ARPANET’i diğer ağlara bağlamada çektikleri zorluğu bu konuda örnek gösteriyor. Bulut (cloud) adı verilen bu ağlar da, kendi içlerinde neyin ne olduğunu biliyorlar ancak kendilerinden başka bulutların da olduğundan bihaberler. Bu sorun çözülürse bağımsız bilgi kaynakları birbirlerinden yardım alıp hayatı büyük ölçüde kolaylaştırabilir.”

Tabiki bu noktada güvenlik sorunları ortaya çıkıyor ister istemez. Hangi tür bilgiler bu paylaşıma dahil edilmeli? Vint, bize bunu sağlık bilgileri örneğiyle anlatıyor. “Böyle bir ağ paylaşımı sayesinde acil durum halinde herhangi bir hasteneden ulaşılabilirse o an buna bir itirazımız olmayacaktır. Ama bu tür bilgilere herkesçe her zaman erişebiliyor olmasına da alışmak zor olabilecektir. Buna önerilen çözüm ise, bu bilgilerin sadece kısa bir süre için erişilebilir olmasını sağlamak.”(Plesser 2009)

Anonimlik Hakkı

Çalışmanın tüm konusunun bu noktadan sonra bir bakıma çevresinde döneceği kavram olan “Anonimik Hakkı” hakkında açıklamalarda bulunmak gerekir. Başta blog yazarlığı olmak üzere genel olarak internette sayfa gezerken ve / veya internete birşeyler katarken anonim/isimsiz kalabilme hakkı nihayet ülkemizin gündemini de son dönemde meşgul etmeye başladı. İnternet üzerinde iletişim deklarasyonuna göre, bilgi ve düşüncelerin özgür ifadesini çoğaltmak için kişilerin kimliklerini ifşa etmeme hakkına saygı gösterilmelidir. Bununla beraber baskıcı devlet mekanizmalarının korkuyla insanlar internette yazarken anonim kalmak istiyorlar. Biz dünya üzerinde yaşayan toplumlar olarak nasıl oldu da, devlet ya da toplum baskısı birey kimliğimiz üzerinde bu kadar etkin hale geldi ortak bir platforma yapacağımız katkılar sırasında tanınmaktan korkar hale büründük?

Gerçekten bir yandan kişilerin içerikten zarar görmesini engellemeye çalışmak, diğer yandan anonimlik / isimsiz kalma hakkına saygı göstermeye çalışmanın çok hassas bir denge gerektireceği açıktır. Bu hassas ayarın bozulması halinde dengeler egemen olanın lehine işler ve böyle bir halde de fikirler özgürce çoğalamaz.(Eralp, 2008)

5651 sayılı “İnternet Yasası” ve bağlı olarak çıkarılan yönetmelikler de artık hayatımıza girdi. İnternet’teki birçok forum, video paylaşım ve yorum sitesine kullanıcıların gerçek adları ile kaydolması ve adres, telefon gibi bilgilerini koymaları vatandaşın demokratik bir hakkı olan “Anonimlik Hakkı”’nı etkileyeceği açık bir gerçektir. Yönetmelik hazırlayıcıları, 5651 sayılı yasa ilk çıktığında, içerik sağlayıcıların hepsinin adres ve telefonlarını İnternet sitesine koyma zorunluluğu olacağından dolayı yapılan eleştirileri duymuş olacak ki, kanundaki bilgilendirme yükümlülüğünü, içerik sağlama faaliyeti yürüten sadece “ticari ve ekonomik” sağlayıcılarla sınırlı tuttu.

Özellikle çocuk pornosu ve terörist faaliyetler gibi uç örnekler öne çıkarılarak destek kazandırılmaya çalışılan yeni “İnternet suçları” kanununun içerdiği düzenlemelerin ne kadar tehlikeli olabileceğini göstermeye çalışalım: Başbakanın temiz internet! kampanyası sırasında gençlere yönelik sarf ettiği sözler de bence çok düşündürcü: “İnternete mümkünse ailenizle birlikte girin. Sadece ailenizin ve okul öğretmenlerinizin onayladığı siteleri ziyaret edin. İnternet ortamında tanımadığınız kişilerle sohbet etmeyin, iletişim kurmayın.” Bu mantığın pek çok aile tarafından da maalesef bilgisizlikten dolayı paylaşıldığını ve bilişim medyası ve bilişim sektörüyle, ilgili sivil toplum kuruluşlarının da bu bilinçlenme ve kanunlaştırma süreçlerinde iyi bir sınav vermediği kanaatindeyim. İnternet asla kaçılması, korkulması değil aksine en çok yatırımın yapılarak geliştirilmesi gereken medyadır. Güney Kore’de, 6 yaşındaki çocukların yarısı İnternet kullanıyor. Bilgiye erişimin kolaylaştığı dünyada doğru bilgiyi bulup doğru analizi yapmak önemliyken, Güney Koreli çocuklar bizimkilerin çok önünde yarışa başladığını da sadece bir örnek olarak paylaşmak istiyorum.(Sabah, 2007)

Kanunda pek çok yoruma açık madde bulunuyor. Bilişim hukuku konusunda uzman isimler bu maddeleri sırayla tartışmaya açmaya çalışıyor medyada ve hukuk gündeminde: öncelikle 3. Maddeyi incelemek isabetli olacaktır: 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi hakkında kanunun Bilgilendirme yükümlülüğü başlıklı 3. Maddesinin birinci fıkrası şöyle: “İçerik, yer ve erişim sağlayıcıları, yönetmelikle belirlenen esas ve usûller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüdür. İkinci fıkrada ise: “Yukarıdaki fıkrada belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik, yer veya erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” Hükmü getirilmiştir.(http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/)

Kanunda “içerik sağlayıcısı” teriminin tanımlaması şu şekilde yapılmış: “İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler”. Bu da büyük bir belirsizliğe yol açabilecektir. İçerik üreten herkes, sadece web sitesi, forum, blog sahibi değil, buralarda yorum yapan kullanıcılar da içerik sağlayıcı olarak tanımlanabilecektir. Bu kişiler site veya sayfada tanıtıcı bilgilerini belirtmek zorundalar, takma isimler yeterli olmayacak. Bu düzenlemeler hızla yasalaşırken anonimlik konusunda ise yasama meclisimiz uzun yıllardır henüz bir gelişme sağlayamadı.(Salim,2007)

Tanımlar bu şekilde, özellikle “içerik sağlayıcı” gibi tanımların ne kadar belirsiz olduğu dikkat çekici. Şimdi de 4. maddeye geçelim: İçerik sağlayıcının sorumluluğu konusunda madde diyor ki; “İçerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.”

Bu maddeyle yasadışı ve zararlı içeriğin öne çıkarılmasını, sitelerin bağlantı vermesini engellemek amaçlanıyor. İnternet’in kendine has nitelikleri yine unutulmuş. Bir web sayfasının değişebileceği ve hatta sitenin tamamen el değiştirebildiği durumlar hiç az değil. Bir sayfadaki kağıt katlama tarifini beğenip bağlantı veren bir günce yazarı, hatta sadece yorum yazan, foruma mesaj gönderen biri söz konusu sayfayı bir daha ziyaret etmeyebiliyor ama verdiği bağlantı kalıcı olduğu için bağlantıdaki içerik değiştiğinde durum hukuken ne olacaktır? 4. maddeye göre: bir siteye bağlantı verme “riskini” (!) göze aldığınızda o siteyi belli aralıklarla kontrol edip Cumhuriyet’in temel niteliklerine, T.C. Devleti’ne, bütünlüğüne ve akla gelebilecek her yasaya karşı içerik olup olmadığını kontrol etmek mi gerekecek? İnternet’in teknik altyapısını, bağlantıların verildiği zamanı, hedef sayfanın ne zaman değiştiğini gibi değişkenleri göz önüne alan düzenlemeler gerekirken böyle basit madde yine aynı sonuca ulaştırıyor bizi: İnternet’i anlayamamak, bilmemek…

Türkiye’deki internet hayatını yakından ilgilendiren bu konuları, bu düzenlemeleri tartışmalı, sessiz kalmamalıyız. Bu tipteki düzenlemelerin bir çok nedeni var, yasakçı zihniyetin yanında teknolojiyi, İnternet’i tanımama, İnternet kullanıcılarının ve yayıncılarının etki ve güçlerini gösteremeyişi, bilişim STK’larının ve muhalefetin bu konularda etkili olamaması. Adım atmak için bekledikçe böyle ilginç yorumlara yol açabilecek düzenlemelerimiz doğmaya devam edecek ve belki de düzenleme kirliliği ve fazlalığıyla karşı karşıya kalabileceğiz.

Kişisel verilerin korunmasına ilişkin en somut ve özel düzenleme olan “Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı” da 09.11.2005 tarihinde Başbakanlığa sevk edilmişti ve henüz maalesef kanunlaşmadı. Kanunlaştırma konusunda ABD’deki son gelişmelere de karşılaştırma yapabilmek için bakacak olursak: cumhuriyetçi politikacılar, tüm internet servis sağlayıcıların ve milyonlarca WiFi erişim noktası işleticilerinin, otellerin, kahve dükkanlarının, küçükbüyük işletmelerin, kütüphanelerin, okulların, üniversitelerin, devlet kurumlarının, Voice over IP servislerinin, uçaklardaki Aircell’lerin ve ev kullanıcılarının dahi polis soruşturmalarına yardımcı olmak amacıyla, kullanıcı hakkındaki kayıtları 2 yıl saklamalarını öngören bir yasa tasarısı hazırladı. İnternetin iletişim anlamında sonsuz olumlu faydalar sunduğuna dikkat çeken cumhuriyetçiler, internetin sınırsız doğasının bireylere sunduğu anonimliğin, suçlulara kapı açtığını, çocukları internette karşılaşabilecekleri zararlardan korumak için yerel, eyalet, federal ve aile seviyesinde işbrliğinin kaçınılmaz olduğunu belirtmişlerdir. “İnternet Güvenliği Yasa” Tasarısı adlı Tasarı ile öngörülen tedbirlerle kolluk kuvvetlerinin suçluların önünde olacaklarını ifade edilmiştir.

Anonim kalmak isteyenlerin ana fikri anonim kalmanın bir özgürlük sağlaması. Ancak fikirlerini ismini saklayarak beyan etmek zorunluluğu hissetmek özgürlük değil, felsefi açıdan bakılırsa olsa olsa tutsaklıktır. Bu bağlamda anonim kalma hakkının uzun vadede baskıcı devlet yönetimlerine ve baskıcı toplumlara ancak destek olabileceğini düşünüyorum. Anonim olarak fikir beyan etme alışkanlığının yaygınlaşması içine kapanık toplumlar yaratmanın başka bir yolu. Globalizm diye savunulan bu tür tektipleştirmeci uygulamaları gerçek kimliklerimizle kullanabileceğimiz hukuk devleti anlayışı geliştirilmelidir. İnsanların anonim kalmayı arzu etmek zorunda olmayacakları, kendilerini bu derece bir baskı altında hissetmeyecekleri toplumlar oluşturmak için çaba göstermeliyiz; bu da günümüzün popüler söylemi ve uygulaması haline getirilmeye çalışılan globalizm olgusundan kaçınarak ve farklı renklerimizi her daim özgürce savunarak mümkün olacaktır. Bu noktada Voltaire’in “Düşüncenize katılmıyorum ancak bunu ifade etme hakkınızı hayatım pahasına savunacağım.” vecizesini hatırlatmak istiyorum.

Web 2.0 nedir?

Facebook ve Youtube gibi paylaşım siteleri birer sosyal ağ olarak çalışmamızın temelini oluşturacaklarından sosyal ağlar denilince akla ilk gelen kavram olan Web 2.0’ı açıklamak gerekir. Web 2.0, internetin bir platform olarak ele alınması sonucu ortaya çıkan, bilgisayar endüstrisindeki iş devrimidir ve bu yeni platformda başarının kurallarını tanımlamayı amaçlayan bir çabadır. Bu kuralların başında, ağ etkilerini ”network effects” lehine çeviren ve kullanıldıkça daha da iyileşen uygulamalar üretmek gelir. Başka bir deyişle, Web 2.0 uygulamaları toplu zeka ”collective intelligence” ile beslenir ve büyür. İnsanların katkısını yani toplu zekayı uygulamanın gelişimi doğrultusunda kullanan sosyal bileşenli uygulamalar web 2.0’ın geleceğini oluşturacaklardır.(O’Reilly, 2005)

Bundan sonraki analizler esnasında özellikle: sosyal ağlar ve onların en popüleri olan facebook ve sosyal paylaşım siteleri ve bunlarında başında gelen youtube ile sosyal iletişimin yeni mecrası skype ve bu tür yeni iletişim ve sosyalleşme araçlarının getirdikleri kişisel güvenlik sorunları üzerinden açıklamalar yapılacaktır.

Skype ve Telekulak

Güncel teknolojinin bizlere sunduğu en son teknoloji iletişim biçimi olarak Skype hizmetini görebiliriz. Skype, dünyanın herhangi bir yerindeki herhangi bir kişiyi Skype üzerinden ücretsiz aramamıza imkan tanıyan küçük bir yazılım ve görüşmeler ücretsiz olmasına rağmen, oldukça iyi bir ses kalitesine sahipler. Skype telefonları ile dünyanın her yerinde kablosuz internet bağlantıları syesinde ücretsiz telefon görüşmesi yapmak ve bir daha telefon faturasına asla para ödememek mümkün. Ama skype sayesinde mümkün olanlar bunlarla sınırlı değil: internet baştan aşağı denetlenebilir ve izlenebilirken aynı şeyi skype sesli görüşmeleri için söylenemiyor. Avrupa Birliği’nin İtalya hukuki temsilciliğinin yaptığı açıklamaya göre internet üzerinden yapılan telefon konuşmalarını dinlemek mümkün değil. Bu durum yine Avrupa Birliği’ne göre, suçlular için bulunmaz nimet. Konuyu Skype üzerinden örnek vererek açıklayan AB, Skype’ın şifreleme sistemini yetkililerle paylaşmayı reddetmesi yüzünden bu mecra üzerinden yapılan konuşmaları dinleyememelerinden yakınıyor ancak ABD’li “Büyük Birader” sanırım bu konuda da iş üstünde olsa gerek.

Skype yetkilileri ise konuyla ilgili olarak kendilerine resmi bir talepte bulunulmadığını, bulunulduğu takdirde şirketin resmi ilkeleri gereği hukuken ve teknik olarak ellerinden ne geliyorsa yapacaklarını söylüyorlar. Ancak yine “şifreleme sisteminden dolayı dışardan müdahelenin teknik olarak pek de mümkün olmadığını,” ekliyorlar. Öte yandan, şirketin kendisi bile müdahale edemezken, Alman polisi daha önce bu tür bir dinlemeyi hazırladıkları Truva atı programı (Trojan) yardımıyla yapmayı başardığını iddia ediyor. Amerikan Ulusal Güvenlik Servisi’nin Skype’ı dinlemelerini sağlayacak bir yöntem geliştiren “hacker”‘lara yüklü miktarda para teklif ettiği yönünde bilgiler geliyor. Eğer bir “hacker” bunu başarmadıysa şimdilik Alman polisi dışında Skype’ı dinleyebilen resmi bir merci bulunmuyor. Bu tür dinlemelerin de hangi yasal düzenlemelere göre yapılacağı da çok tartışılacak sanırım. Özellikle ülkemizdeki durumu düşününce durumun vehameti daha da gözler önünde. Kimin kimi neden ve hangi yasalara göre dinlediklerinin pek de belli olmadığı bir ortamı yaşadığımız herkesin malumudur. Hukuka ve kanuna yakırı olarak telefonunuzun dinlenmesi yasaktır ve tabiki böyle bir dinleme veya arama sonucu ele geçirilecek olan bilgiler de mahkemede delil olarak kullanılamayacaktır.

Facebook ve Kişisel Bilgi Güvenliği

Sosyal paylaşım ağı alanında dünyada son zamanlarda 5 site öne çıkıyor. Bunlar Myspace, Facebook, Friendster, Linkedin ve Twitter. Başlangıçta üniversite gençliğine hitap eden ardından tüm yaş gruplarını kendisine hedef olarak seçen Facebook.com başdöndürücü bir hızla büyüyor. Facebook dünyanın en büyük sosyal ağ sitesi olarak günde ortalama 150 bin yeni kişiyle sanal alemin yeni yıldızı olarak, sosyal paylaşım sitelerini adeta farklı bir boyuta taşıdı. ABD’de 10 milyar dolar fiyat biçilen Facebook’un en büyük avantajı, kullanıcıların, listesinde yer alan arkadaşının arkadaşına da ulaşarak onlarla da irtibata geçebilmesi. Bugüne kadar ele geçirilebilmeleri için binbir tuzak kurulan kimlik bilgilerimizin; edinilmesi için bilgisayarımıza cookie(çerez)’ler yönlendirilen kişisel ilgi alanlarımızın, internet ortamında doğru kişiyle eşleştirmenin neredeyse olanaksız olduğu fotoğrafımızın, toplu halde tek bir hedefe sunulduğu bir web sitesi, acaba kişisel verilerin ele geçirilmesi konusunda yapılmış bir nokta atışı mıdır, yoksa sadece paylaşım amacı güden saf niyetli bir buluşma noktası mıdır diye düşünmeden edemiyorum.

Facebook Gizlilik Politikası Çerçevesinde Olası Tehlikeler

Facebook’ta bizi bekleyebilecek iki tehlike var; bilgilerimizin site kullanıcıları tarafından ulaşılabilir olması ve bilgilerimizin site yönetimi tarafından 3. kişilerle paylaşılabilir olması ki bu ihtimal, Facebook sistemine girerken kabul ettiğimizi beyan ettiğiniz hususlar arasında yer aldığından yapabileceğimiz bir şey yok. Gizlilik Politikası sayfasında, bilgilerinizin 3. kişilerle; servisin takdimi için zorunlu olması halinde, hukuken istenmesi halinde, kullanıcının izni olması halinde paylaşılabileceği öngörülmüş diğer bir husus olark göze çarpıyor.

1 milyon kadarı Türk olan, 50 milyonu aşkın kullanıcının profil sahibi olduğu Facebook’un kuruluş amacı, “Privacy Policy” bölümünde şu şekilde açıklanmış; “Facebook’u arkadaşlarınızla ve çevrenizdekilerle kolay bilgi paylaşımı yapabilmeniz için kurduk. Facebook’ta paylaştığınız bilgiye dünyadaki herkesin vakıf olmasını istemeyeceğinizi anlıyoruz; işte bu yüzden bilgilerinizin kontrolünü size veriyoruz. Gizlilik ayarlarımız, profilinizdeki bilgiyi, kendi ağınız ve size bildirdiğimiz diğer makul topluluk takyitleri içerisinde sınırlandırır.” (Facebook,2009)

Ancak, aynı bölümde, site ile ilgili en çok tartışılan husus da “Topladığımız Bilgi” başlığında açıklığa kavuşturulmuş; burada açıklandığı üzere, Facebook tarafından toplanan önemli bilgiler şunlar: kesin kişisel bilgi (İsim, eposta adresi, telefon numarası vb.) ve kişisel profiliniz yani ilişki biçiminiz, göndermiş olduğunuz mesajlar, yaptığınız aramalar, kurduğunuz gruplar gibi. Facebook, bu bilgileri toplamasının nedeni size uygun özel hizmetler sunabilmesi olarak belirtmiş ve Facebook Gizlilik Politikası sayfasında Facebook’a yazdıklarımızdan kendimizin sorumlu olacağı ve sitenin herhangi bir sorumluluk almayacağı da belirtilmiş. Gizlilik politikası sayfasında en dikkat çeken nokta ise, kişisel mesajlar dahil, facebook’a giren bilgilerimizi silsek dahi arşivlerde kalmaya devam etmeleri. Bu, aslında yaygın olmayan bir durum değil, epostalarımızı, kısa mesajlarımızı da sildiğimizde de, bunlar sağlayıcının arşivinde veriler olarak yerini almaya devam ediyorlar. Aksi bir uygulama kabul edilmiş olsaydı, hakaret içerikli epostasını posta kutusundan silen bir failin bulunması ya da youtube’a hukuka aykırı içeriği olan bir video yükleyen ve daha sonra da kaldıran kimselere de erişilmesi mümkün olamazdı.

Sisteme giriş yaparken bilgilerinizin paylaşılabilir olduğuna razı gelindiği için bu paylaşım ve bilgi toplama her profil açısından sağlanmış oluyor. Kullanıcıların ne gibi bilgilerinin kimlerle paylaşılacağı tek tek ifade edilmiş olsa da, bilgilerin devredilmesinden menfaat ya da para sağlanacağına dair açık bir ifade kullanılmamış. Privacy Policy’deki ”Facebook’u kullanmakla, kişisel verilerinizin Amerika Birleşik Devletlerine transferi ile özel işleme tabi tutulmasına izin vermiş olursunuz.” ifadesi ile Facebook’un Amerikan Gizli Servislerinin eseri olduğu konusundaki düşüncenin paranoyaklık olmadığı izlenimi doğuyor. Bir site oluşturduğunuzu varsayın, sitenin topladığı bilgilerin “artık ülkenize ait olduğunu” değil de “web sitesinin sahibine ait olduğunu” belirtmeniz daha olası görünmez miydi?

Ulusal ve Uluslar arası Mevzuat Bakımından Facebook

Kişisel verilerin korunması hakkındaki kanun henüz yasalaşmadığından, bu konuda Türk Ceza Kanununun 135. maddesi halen tek düzenleme olma özelliğini koruyor. Maddeye göre; “Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” Madde gerekçesinde şu ifadeler bulunmaktadır; “Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. Kişinin rızası ile kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır”

Facebook sistemine dahil olurken kabul ettiğiniz bazı hususlar olduğundan, kişisel bilgilerinizin kaydedilmesi de bu madde korumasına girmiyor, bilgilerin kaydedilmesi, her ne kadar siteye kişiler tarafından sağlansa da, bunlar ayırt edilmeksizin 3. kişilerle paylaşılabildiği ve özel işleme tabi tutulduğundan, kaydedilmeleri hukuka uygun görünmemektedir. Kişisel verilerin korunması hakkında temel teşkil eden, Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşmesindeki ifade de bu kanıyı desteklemektedir; “İç hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça, ırk menşeini, politik düşünceleri, dini veya diğer inançları ortaya koyan kişisel nitelikteki verilerle sağlık veya cinsel yaşamla ilgili kişisel nitelikteki veriler ve ceza mahkumiyetleri, otomatik bilgi işlemine tâbi tutulamazlar.”

Kişisel Verilerin Korunması Hakkındaki Tasarı henüz kanunlaşmasa da, “kişinin rızası” ile karşı tarafa verileri sınırsız kaydetme hakkı tanıdığından, Avrupa Konseyi’nin hazırladığı dayanak sözleşmeye çok da uyumlu sayılmamaktadır. İnternet kullanıcılarının tümünün bilinçli olmadığı ve internet ortamının sınırlardan muaf, uluslar arası bir ortam olduğu düşünüldüğünde, ülkelerin vatandaşlarının bilgilerini koruma altına almalarının tamamen kendi inisiyatiflerine bırakılması kanunu etkisiz kılmaktadır.

Facebook’un Gizlilik Sözleşmesi “Gayet” Açık

Facebook’un gizlilik sözleşmesi “gayet” açık, fakat kim ne anlıyor gerçekten meçhul. Facebook’un bilgi paylaşımı ve gizlilik gibi çok net olmayan çizgileri konusu, şubat ayında yenilenen kullanım şartlarında da istenen açıklığı getirmemiş olacak ki, sitenin kurucusu Mark Zuckerberg bu işi bir de kendi anlatmaya karar verdi ve “Kullanıcıların kişisel bilgilerinin sahibi kendileridir, ancak bu bilgileri Facebook’da paylaşmak isterlerse bunun için bize bir yetki vermeleri gerekiyor, kullanıcıların, bu bilgilerin sadece paylaşmayı seçtikleri insanlara ulaşmasını böyle sağlayabiliyoruz. Bu yetki olmazsa bunu yapamayız,” şeklinde izahat verdi. Zuckerberg, bunları açıkladıkları kullanıcı sözleşmesi metninin biraz karmaşık olduğunu kabulleniyor. Ancak bunun, sağladıkları hizmetin haklarını korumak için gerekli olduğunu açıklıyor. Onlar sözleşmeyi anlaşılır hale getiredururken de, kullanıcıların site yönetiminin bilgilerini kötüye kullanmayacağına güvenmesini istiyor. Biz güvenedururken, onlar da arada sırada bilgilerimizi Microsoft’a falan kaptırırlar en fazla diye düşünmeden edemiyoruz.

Facebook ve Spam, Son Söz

Kişisel güvenliğimizi tehdit eden sanal dünya hırsızlarının yeni hedefi üye sayısı yüksek Facebook grupların sahibi ya da yöneticisi olarak görünen, arkadaş listesi kalabalık kullanıcılar. Kurbanın arkadaş listesinde yer alan kullanıcıların Facebook mesaj kutusuna “spam” gönderilmesine olanak tanıyor. Milyonlarca kullanıcıya gönderilen bu “spam” mesajlar içinde kullanıcıların bilgisayar sistemlerine yerleşmek için hazırlanmış casus yazılımlara adreslenmiş sahte video ya da fotoğraf bağlantıları yer alıyor. Arkadaşlarından ya da üyesi olduğu gruplardan gelen mesajları şüphelenmeden açan kullanıcılar da bu şekilde bilgisayarlarına klavye hareketlerini kaydederek banka hesapları gibi bilgilerini toplayacak “keylogger” (klavye günlükleyicisi) adı verilen casus yazılımları yüklüyorlar. Tek diyebileceğim: söz uçar facebook kalır (mı?)

Facebook hakkında tüm söylenenlere rağmen, Facebook’tan tümüyle uzak durmak gibi uç tepkiler çözüm olmayacaktır. Bilindiği üzere, internet, yapısı gereği güvenli bir ortam olmayıp “bilinçli kullanımı” gerektirmektedir. Bu nedenle, Facebook hesabı olanlar da basit önlemleri alarak ve mümkün olduğunca az ve kişiye özel olmayan nitelikteki bilgileri paylaşarak, internet sosyalleşme ağındaki yerlerini koruyabilir ve hukuki sorunlarin çıkmasını böylece en aza indirgeyebileceklerdir.

YouTube “Yasağı” ya da YouTube’a Erişim Yasağı Getirilmesi

YouTube.com’a mahkeme kararıyla erişimin engellenmesi sadece Türkiye değil, dünya gündeminde de yerini aldı. Olayın siyasi ve düşünsel yönleri derin, ama teknoloji merkezli olayı, teknoloji merkezli incelersek daha doğru dersler çıkarırız diye düşünüyorum. YouTube tekrar ve tekrar yasaklandı, daha doğru bir deyişle; erişimi engellendi. Şu ana kadar erişimi engellenen sitelere bakıldığında, Türkiye’deki internet servis sağlayıcıları üzerinden alan adına erişim engeli getirtilerek yaptırım uygulanmıştı. Ama youtube için seçilen yollar, normalin de ötesinde canla başla savaşmak olarak da adlandırılabilir. IP engelinden tutun da özgür DNS’ler üzerinden bile erişmek mümkün değil.

İnternet’in ne olduğunu doğru anlamayanlar, ondan faydalanmayı düşünmek yerine korktuklarından, engelleyici önlemler hazırlamaya yıllardır çalışıyorlar ve çalışırlar. YouTube engellemesine dönersek, aslında mevcut kanunlarımızda böyle bir engelleme cezasının temelinin olmadığı hukuken açıktır. Önemli olan Türkiye’nin yanlış, garip kararlar vermesi değil, değişmemesi, gelişmemesi. Neyle karşı karşıya olduğunu anlamaya çalışmayanlar, İnternet sitesini bir gazete gibi toplayıp dağıtımını engelleyebilecekleri bir şey sanıyorlar. Av. Gökhan Ahi’ye göre: “Erişimi engellemek suçun işlenmesini önlemez. Alan adı 7-8 dolara kadar düştü, hosting hizmetleri de oldukça ucuzladı. Bu durumda erişimi engellenen site hemen başka bir IP ve alan adı üzerinden yayına geçebilir. Kaldı ki, engellenen sitelere www.ananonymouse.org veya www.proxytr.com gibi Proxy üzerinden giriş sağlayan sitelerden de erişilebiliyor. Bu durumda sitelere erişimi engelleyip gülünç duruma düşmemek gerekiyor. İnternet ortamında işlenen suçlar özdenetim mekanizması ile engellenebilir. Bir forum yöneticisi, bir hosting şirketi, içerik sağlayan yönetici dikkat ederse zaten suç işlenmesini engellerler. Buna rağmen bir suç işleyen olursa yakaladığınız takdirde cezasını verirsiniz.”(teknoist, 2007)

YouTube’u severek takip eden, içindeki sonsuza yakın içeriği (bir insanın ömrü boyunca izleme imkanı olan video sayısı ve uzunluğu anlamında) izlemek isteyen suçsuz kitle ne yapacak? İnternet üzerinde yasaklama olmamalı. Alan adı yasaklamak alışkanlık haline gelmemeli. Sayfa ya da dizin başına yasaklama türü bir çözüm olmalı. Bunun teknik olarak mümkün olduğu kesindir kimse aksini iddia edemez. Biri YouTube’a saygısız bir video koyduğunda, cezasını ülkemizde sayısı 10 milyonu çoktan aşmış olan internet kullanıcısı mı çekecektir? O zaman her kötü niyetli kişinin bir siteye erişimi yasaklatmak için bunu manipüle edip devletin ve kanunların sınırlarını zorlayan videoları bu amaçla youtube ya da benzeri sitelere yüklemesinin önüne kim geçebilecektir? Bu tür olayların bir kere daha yaşanmamasını diliyorum. Umarım Youtube’a konan erişim yasağı da kaldırılır ve bir daha bu tür uygulamalara gidilmez.

Sonuç Gibi

Haberleşme hürriyeti, eğitim ve öğrenim hakkı gibi Anayasal güvencelere dayanarak çalışmamızda pek çok kez İnternetin algılanması algılatılması ve geliştirilmesi konusunda devlete görev düştüğünden bahsettik. Bunun nedeni TC Anayasa’sında güvencesi olan pozitif statü haklarının bireye devletin sunduğu hizmetlerden yararlanma ve bunların gerçekleşmesi konusunda talep hakkı vermeleridir. Bu haklar Devlete olumlu bir harekette bulunma yükümlülüğü yükler. Bu statüde tanınan haklar ekonomik, sosyal ve kültürel haklar olup, sosyal devlet anlayışını yakından ilgilendirmektedir. 1982 anayasası bu hakları ve özgürlükleri tanımış olmakla beraber, hürriyet-otorite dengesinde seçimini otoriteden yana yapmıştır.

Son sözler olarak uyarmak gerekir ki: işinizi ve itibarınızı tehlikeye atmadan bilgisayar kulanmanın yolu GNU/Linux tabanlı işletim sistemlerinden geçiyor. Ubuntu’nun yeni çıkan sürümünde Windows Vista’dan daha iyi çalışan ve Windows Vista kadar geniş donanım gerektirmeyen masaüstü efektleri var ve bunlar standart olarak geliyor. Diğer yazılımlardan bahsetmiyorum, Ubuntu bir çok konuda Windows Vista’yı geçeli bir yıldan fazla oldu. Microsoft’un maalesef tüketiciye açıkça kötü davranmaya başladığı şu günlerde, artık standart, gündelik masaüstü işleriniz için ofislerinizde her alanda kullanabileceğiniz yüzlerce işletim sistemi var. Bu işletim sistemlerinden %99′u Linux çekirdekli. Bu işletim sisteminde güdelik ofis ihtiyaçlarınızı karşılayacak herşeyi bulacaksınız. Ubuntu, lisansı ücretsiz olarak dağıtılan açık kaynaklı bir işletim sistemi. İnternet üzerinde GNU/Linux ve Ubuntu’ya dair internette hed dilde çok yoğun miktarda destek ve yardım mevcuttur.(Börütecene,2007)

Ülkemizdeki bilgisayarlarının neredeyse tamamı denebilecek kadarının microsoft’un ürettiği işletim sistemi ve ofis yazılımlarını kullandığı gerçeği çok düşündürücüdür. Bilgisyar yazılım uzmanları tarafından bu kdar çok güvenlik açığı olan ve bu kadar sorunlu çalışan başka bir işletim sistemi olmadığı ve windows sürümlerinden kişilerin güvenlikleri ve sağlıklı çalışma yapabilmek için uzak durmaları konusundaki uyarılarına rağmen devlet dairelerindeki memurların, avukatların, hakimlerin, savcıların kullandığı bilgisayarlar halen ücretsiz olan ve güvenlik açığı bulunmayan işletim sistemlerine geçmemişlerdir.

Ülkemiz bu sorunlu ve kaynak kodu kapalı olduğu için asla güvenilemeyecek olan işletim sistemlerini kullanmakla kalmayıp bunlara aynı zamanda maalesef çok ciddi bir lisans ücreti de ödemektedir. Oysa ki bu ülkenin kendi milli işletim sistemi mevcuttur. Pardus’un daha da geliştirilmesi ve tüm devlet dairelerinde kullanılmasının sağlanması ve vatandaşın da Pardus’a özendirilmesi Türkiye’nin başlıca bilişim politikalarından biri olmalıdır.(http://www.pardus.org.tr/ ; http://www.ozgurlukicin.com/)

Mahremiyetin korunması mevzuatın yanı sıra mahremiyet koruma teknolojilerini gerektirir. Tamamen bilgisayarlaşmış bir toplumda, mahremiyet ciddi bir şekilde tehlikededir ve sadece mahremiyet mevzuatı ile etkili bir şekilde korunamaz. Mahremiyetin gerekleri teknik olarak yerine getirilmeli ve mahremiyet enformasyon sistemleri için bir tasarım kriteri olmalıdır.

Son olarak; kablosuz İnternet erişiminin kanser riski yarattığı yani elektromanyetik alan ve RF sinyallerinin, kanser gibi hücre bozulması sorunlarını farklı kaynaklar nedeniyle yaşamaya başlamış olanların bu sorunlarını arttırdığı yönünde bazı çalışmalar olduğuna dikkatinizi çekmek ve Beyoğlu Belediyesi’nin İstiklal Caddesi boyunca kablosuz İnternet erişim hizmeti verdiğini hatırlatmak isterim. Anayasa md. 56’daki hakkımızı tehdit eden bu hususta yaşanan tartışmalar gelecekte daha da alevlenebilir.

KAYNAKÇA
Börütecene O. (2007), Blog gönderisi,
“İşinizi ve İtibarınızı Tehlikeye Atmayın: GNU/Linux Kullanın”
http://osman.borutecene.com/isinizi-ve-itibarinizi-tehlikeye-atmayin-gnulinux-kullanin/
Yayın Tarihi: 25/05/07, Erişim Tarihi: 01/03/2009

Eralp Ö. (2008), Makale, “KPS (Kimlik Paylaşım Sistemi) AKS(Adres Kayıt Sistemi) Uygulamaları Işığında Bireysel Mahremiyet” http://www.ozgureralp.av.tr/makaleler/tckimliktbd.htm

Facebook Yayın Politikası (2009)
http://www.facebook.com/policy.php
Yayın Tarihi: 26/1/2008, Erişim Tarihi: 01/03/2009

mevzuat.basbakanlik.gov.tr, “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”, Yasa Metni,
http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=1.5.5651&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=

O’Reilly T. (2005), Makale, “What Is Web 2.0 Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software” http://www.oreillynet.com/pub/a/oreilly/tim/news/2005/09/30/what-is-web-20.html
Yayın Tarihi: 09/30/2005, Erişim Tarihi: 01/03/2009

Pardus Hakkında tanıtım ve bilgiler,
http://www.pardus.org.tr/nedir.html
http://www.ozgurlukicin.com/
Erişim Tarihi: 01/03/2009

Plesser A. (2009), Vint Cerf ile video röportaj, “Vint Cerf Sees “Darkness” in Cloud Computing and the Web Privacy Is the Issue” http://www.beet.tv/2009/02/vint-cerf-sees-darkness-in-cloud-computing-and-the-web.html
Yayın Tarihi: 16/02/2009, Erişim Tarihi: 01/03/2009

sabah.com.tr , “Erdoğan’ın konuşmasının tam metni”, Gazate haberi,
http://www.sabah.com.tr/2007/03/29/gnd81.html
Yayın Tarihi: 29/03/2007, Erişim Tarihi: 01/03/2009

Salim H. Cihan. (2007), Blog gönderisi,
“Yeni İnternet Kanunu ‘Mucizeler’ İçeriyor: Kimlik Gizleyerek Günce (Blog) Yazmak Mümkün Olacak mı?”
http://www.cihansalim.net/blog/2007/yeni-internet-kanunu-mucizeler-iceriyor-kimlik-gizleyerek-gunce-blog-yazmak-mumkun-olacak-mi/
Yayın Tarihi: 8/05/2007, Erişim Tarihi: 01/03/2009

teknoist.com, Av. M. Gökhan Ahi ile röportaj (2007)
“Site kapatmalar anayasaya aykırı”
http://www.teknoist.com/arsiv/site-kapatmalar-anayasaya-aykiri
Yayın Tarihi: 24/04/07, Erişim Tarihi: 01/03/2009

KAYNAK: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=284

1-Sahte kimlik ve belgelerle kredi kartı almak suretiyle nakit para çekmek veya harcama yaparak dolandırıcılık
2-Sahte kimlik ve belgelerle müracat edip Kredi Kartı Üye İşyeri Sözleşmesi imzalamak suretiyle sözde harcama veya satış yapılmış gibi hayali belgeler tanzim etmek suretiyle dolandırıcılık
3-Kayıp ve çalıntı kartların kullanılması yolu ile dolandırıcılık.( Bu konuda bazı zamanlar kart hamili kartını kayıp veya çalıntı bildiriminde bulunduktan sonra kendisi tarafından da kullanıldığı görülmektedir)
4-Sahte kart yapmak suretiyle dolandırıcılık; Boş plastik plakalar üzerine kabartma olarak basılan gerçek kredi kartı numaralarının Imprinter cihazı satış belgesi üzerine aktarılarak bankadan tahsil edilmesi şeklinde işlenen suçtur.
5-Değiştirilmiş kart ile işlenen suçlar; bu tür olaylar kredi kartları üzerindeki numaraların kesilerek değiştirilmesi veya ütülenerek yerine yenisinin basılması suretiyle elde edilen kartlarla işlenmektedir.
6-Manyetik şerit kopyalaması yöntemi ile elde edilen kartlarla dolandırıcılık ; bu olaylarda kartların arka yüzünde bulunan manyetik şerit bilgilerinin Encoder cihazı yardımıyla kopyalanması ve yine aynı cihaz aracılığıyla başka kartların manyetik şeritlerine aktarılması yoluyla elde edilen kartlarla işlenmektedir. Günümüz şartlarında kredi kartı ile yapılan dolandırıcılıkların en teknik ve tehlikeli olanıdır.
7-Bankamatik fareleri tabir edilen şebekelerce ATM makinalarına yapılan hilelerle kartların ATM makinalarınca tutulması ve daha sonra bu kartların alınarak kullanılması suretiyle yapılan dolandırıcılıktır.
8-Posta ve telefonla yapılan mal siparişi ile dolandırıcılık; bu olaylarda kart hamili fiziksel olarak satıcı ile yüz yüze gelmemektedir. Dolandırıcı şahıs başkalarına ait geçerli bir kart numarasını vermek suretiyle önceden belirlenen adreslere mal gönderilmesini sağlayarak yapılan dolandırıcılıktır.

Hukuken dikkat edilmesi gereken husus sanığa isnat edilecek eylemlerin Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak tanımlanmış olması gerkir: TCK’da yer almayan bir eylemin suç teşkil ettiğine yönelik karar verilmesi halinde “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı davranılmış olunacaktır. Anayasa’nın 38. Maddesi ve TCK’nın 2. maddesi, suçta ve ceza kanunilik olması gerektiğini vurgulamaktadır. Yine CMK’nın 223. maddesinin 2-a fıkrasına göre, fiilin kanunda suç olarak tanımlanmaması halinde mahkemelerce beraat kararı verilmesi bir zorunluluktur.

Bir kredi kartı şifresinin phishing eylemi ile elde edildiği söz konusu ediliyorsa bunun nasıl, nerede ve ne şekilde yapıldığı belirlenebildiği takdirde dolandırıcılıktan ceza verilebilir ama phishing’in olmadığı durumlarda sanığa dolandırıcılık suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Çünkü örneğin kredi kart numaraları internette para karşılığı temin edilebilmektedir.

Nitelikli dolandırıcılık eyleminin temeli, 157. madde metnidir. Bu maddede, dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmesi için eylemin bir kişiye yönelik olması, bu kişinin iradesini yanıltacak hileli hareketlerde bulunulması gerekir. Phishing eylemi bu şartları taşımaktadır.

Teknik ve hukuki açıdan “phishing” nedir, önlem nasıl alınır? :

Günümüzde internet kullanıcılarının %80 gibi bir kısmının artık olmazsa olmazlarından olan e-posta, internet bankacılığı, e-alışveriş gibi birçok kullanım alanları kötü niyetli internet kullanıcıları tarafından istismar edilmektedir. Bu istismarın bir yöntemi de ‘phishing’ dir. 300 kişiyle yüzyüze yapılan anketlerde, phishing’e karşı nasıl korunacağı konusunda hiçbir fikre sahip olmadığını söyleyenlerin oranı ise yüzde 45.8’dir.[2]

Phishing, İngilizce “Balık tutma” anlamına gelen “Fishing” sözcüğünün ‘f’ harfinin yerine ‘ph’ harflerinin yer değiştirilmesiyle ortaya çıkmış bir kelimedir. Türkçe’de tam karşılığı olmamakla beraber “oltayla balık yakalamak” şeklinde çevrilebilir.

Pishing (fishing gibi telafuz edilir), iyi niyetli olmayan kişiler tarafından yapılan sosyal bir mühendislik saldırısıdır. Kredi ya da banka (debit/ATM) kartı numaraları ve CVV2 numaraları, bunlara ait şifreler ve parolalar, hesap numaraları, internet Bankacılığına girişte kullanılan kullanıcı kodu ve şifreleri, kredi kartı detayı, özel kişisel bilgileri dolandırıcılıkla ele geçirme amacıyla gerçekleştirilir.

Phishing’de dolandırıcılar genelde yasal bir bilgi isteğiymiş gibi e-posta göndererek (ya da benzeri başka iletişim yollarıyla örneğin web sayfaları ile) kendilerini güvenilir gösteririler.

Phishing yönteminde köklü bankaların kimliğinin kullanmasının yanında mağazalar veya e-ticaret kurumlarının ve İnternet servis sağlayıcıların kimliklerinin de kullanılması söz konusudur. Tüketicilere, güvenilir kaynaklardan geliyormuş izlenimi verilmiş bilgi güncelleme talebi vb. içeren e-postalar gönderilir. Bu e-postalarda genellikle cevap için e-postanın içindeki linkin (Web sayfası için kısa yol) tıklanarak gerekli siteye geçilebileceği belirtilmektedir. Bazen email çok eksiksiz gözükür ve içerik olarak orijinal kaynaktan alınmış izlenimi uyandırır. Ancak, verilen talimat uygulandığında gidilen site dolandırıcılar tarafında hazırlanmış ve gerçeğini taklit eden sahte bir web sayfası olmaktadır. Olaydan habersiz olan kurban sanki her zaman işlem yaptığı sitedeymiş gibi tüm hesap ve giriş şifrelerini bu sitedeki alanlara girer. Bu sahte sitede hemen kaydedilerek o anda elde edilen bilgiler mahiyetine göre daha sonra çeşitli dolandırıcılık faaliyetlerinde kullanılabilmektedir.[3]

Ebay ve PayPal gibi yasal şirketlerin ya da bankaların asla kullanıcı adı ve şifreleri eposta yoluyla talep etmediği ve, pishing epostalarının yasal gözüken ancak aslında farklı sitelere açıldığı unutulmamalıdır. Her zaman internet bankacılığına ya da diğer online servislere erişirken yeni bir tarayıcı açarak, doğru adresi adres çubuğuna kopyalamak en güvenilir yöntem olacaktır.

Her an posta kutumuza gelebilecek ve bir anlık dikkatsizlik sonucu maddi ve/veya manevi büyük zarar verebilecek dolandırıcılık faaliyetlerinden korunmak için bazı hususlara çok dikkat edilmesi gerekiyor. Şifre girişi yapılan sunucunun da güvenli olması çok önemlidir: kullanılan web sayfasının adres satırı http:// yerine https:// ile başlamalıdır. Banka hesapları, ve ekstrelerin düzenli kontrol edilmesi ve şüpheli görülen durumlarda ya da böyle bir eposta alındığında derhal banka bilgilendirmeli ve ardından TCK’nun dolandırıcılık hükümlerine göre savcılığa dilekçe ile başvurulmalıdır. Burada hem mağdura hem savcıya hem de güvenlik güçlerine düşen görev hayati önemdeki birkaç delilin en kısa zamanda toplanmasını sağlamaktır.

Phishing suçunun tam tanımı maalesef hem eski yasamızda hem de yeni yasamızda tam olarak bulunmamaktadır. Bu sebeple ancak yorum yoluyla bir sonuca varılabilse de Ceza Hukukunda yorum ancak çok dar bir şekilde yapılabildiği için bu suçun bilişim suçu olarak değerlendirilmesi zordur. Sahte epostalar ile işlenen bu gibi suçlarda korunan hukuki menfaat kişilerin malvarlığı haklarıdır. Olayda mağdur müşteridir. Çünkü malvarlığında azalma meydana gelen kişi , hile ve desiseye maruz kalan kişi müşteridir.

Suçla mücadele için öncelikli olarak yapılması gereken bir adli bilişim biriminin kurulmasıdır. Bu adli tıp içinde de kurulabilir. İkinci olarak hakim ve savcılarımıza yeterli eğitim verilmelidir. Üçüncü husus ise servis sağlayıcılara yasal yükümlülükler getirerek bugün delillendirme de yaşanan problemlerin önüne geçilmesinin gerekliliğidir. Delillendirmede en hayati nokta; gelen sahte elektronik postanın kağıt çıktısının mahkemeye sunulması değil, elektronik versiyonunun savcıya ya da mahkemeye sunularak üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasıdır. Ayrıca sahte postanın yönlendirdiği web sitesine ilişkin bilgilerin ve yine sahte elektronik postanın gönderildiği servis sağlayıcısından alınacak bilgilerin dosyaya konulması gerekir.

Dünya, phishing eylemine hazırlıksız yakalandığından dolayı bunu açıkça suç olarak düzenleyen bir yasa maddesi yok. Ancak ABD’de “The Anti–Phishing Act” olarak adlandırılan ve Senatör Patrick Leahy tarafından sunulan yasa tasarısı ile ülkede büyük finansal kayıplara yol açan sahte elektronik posta eylemleri ve bilişim suçları önlenmek isteniyor. Bu suç karşısında diğer ülkelerin genel eğilimi de ceza yasalarındaki bilişim suçlarını düzenleyen hükümlerden faydalanmak yönündedir.

Önlemler konsunda son olarak söylemek gerekir ki: bir virüs ve firewall programının en güncel sürümünün yokluğunda internete dahi girmemenin en doğrusu olacağı hatırdan çıkarılmamalıdır: aksi davranış gece evinizde yatarken sokak kapınızı açık bırakmakla eş olacaktır.[4]

TCK’daki durum :

Türk Ceza Kanunu kredi kartlarının kötüye kullanılması ile ilgili olarak özel bir madde sevketmiştir. 245. madde kredi kartlarının usulsüz kullanımını düzenleyen özel bir madde olduğundan, bu özel madde dışında genel hükümlerle ceza verilmesi mümkün değildir.

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması başlıklı TCK md. 245’in birinci fıkrasında, başkasına ait bir kredi ya da banka kartını ele geçimek veya elde bulundurmak, sahibinden izinsiz kullanmak, ikinci fıkradaysa; sahte kart üretmek, devretmek, satmak, üçüncü fıkrada ise sahte olarak oluşturulan kartı haksız yere kullanılmak gibi eylemler tanımlanarak bunların cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Madde fıkraları iyi değerlendirildiğinde, ortada fiziki olarak gerçek bir kart veya fiziki olarak sahte üretilmiş bir kart olması gerektiği anlaşılacaktır. Yani, sadece kart numarasının bulunması, kullanılması, bir ürün satın alınması kesinlikle suç değildir. Türk Ceza Kanunu hazırlanırken bu husus, bir çok akademisyen tarafından eleştirilmiş ancak kanun koyucular tarafından bu konu dikkate alınmamıştır. Ne olursa olsun, 245. maddedeki suçun işlenmiş sayılması için ya gerçek bir kredi kartı bulunmalı, ya da sahtesi oluşturulmuş bir kredi kartı olmalıdır. Gerçek bir kart ya da sahtesi imal edilmis bir kartın bulunmadığı hallerde normu uygulayan yargıcın bu durumu gözetmesi gerektiği açıktır.

TCK md. 245’deki bu suçlar CMUK’nun 421. ve 825 sayılı Kanun’un 29. maddeleri kapsamına girmediğinden, bunlara ilişkin dosyaların Asliye Ceza Mahkemelerinde görülmeleri gerekir. Öyle ki 5235 sayılı Kanun’un 14. Maddesine göre mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur ve aynı kanunun asliye ceza mahkemesinin görevini düzenleyen 11. Maddesine göre de kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere Asliye Ceza Mahkemelerince bakılır.

Ancak bu suçla benzer olan banka veya kredi kartı kullanmadan kişilerin hesap numaralarını veya şifrelerini öğenerek hesaplarından para çekilmesine veya internetten banka ve kredi kart numaralarının öğrenilerek alışveriş yapılmasına TCK 245 uygulanmayacak, bunlara 142/2. maddedeki hırsızlık ve 158. Maddedeki dolandırıcılık hükümleri uygulanacaktır.

Sisteme yanlış veya eksik bilgiler verilmek sureti ile faile yarar sağlayacak şekilde veriler elde edilmek üzere girişilen eylemlere bilgisayar dolandırıcılığı denilmektedir. Ancak bilgisayarlar insanlar gibi irade sahibi oluşumlar olmadıklarından, iradesi etkilenip, hile, yalan ve desise ile yanıltılamayacaklarından bu eylemler klasik dolandırıcılık cürümünün unsurlarını oluşturamazlar.

Nitelikli dolandırıcılık başlıklı TCK md. 158/1’deki “Dolandırıcılık suçunun; bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. “ şeklindeki hüküm açıktır. Ancak dolandırıcıIık suçunun işlenebilmesi için eylemin gerçek insan ya da insanlara yönelmiş olması gerekir, fail sadece sistemi aldatmaya yönelik harekette bulunmuşsa TCK md. 244/3 uygulanabilir. TCK md. 244/1 de anılan “Bir bilişim sisteminin işleyişini engellemek veya bozmak ve 2. Fıkrada anılan “Bir bilişim sistemindeki verileri bozmak, yok etmek, değiştirmek veya erişilmez kılmak, sisteme veri yerleştirmek, var olan verileri başka bir yere göndermek fiillerinin 3. Fıkraya göre bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Aynı maddenin son fıkrası ise diğer fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başkaca bir suç oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur diyerek hükmün amacını ortaya koymuştur.

Kredi kartlarına ilişkin suçların işlenme şekillerinden ötürü: zincirleme suç mefhumunu düzenleyen TCK 43’ü de incelemek yerinde olacaktır: bir suç işleme amacının gerçekleştirilmesi için değişik zamanlarda bir kişiye ya da mağduru belli bir kişi olmayanlara karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.

Ayrıca bir eylemle TCK’nun bir maddesinde anılan birden fazla suç gerçekleştirilebilir. Bu durumda Ceza Hukuku genel teorisine göre karma suç kapsamında birden fazla suç oluşmaz, en ağır cezası olan suçun cezası verilir, “her bir suç ayrı ayrı işlendi” denerek ayrı cezalar verilemez.

Yararlanılan Kaynaklar:

[1]http://www.bartin.pol.tr/emn/index.php?option=com_content&task=view&id=482&Itemid=9

[2] http://turk.internet.com/haber/yazigoster.php3?yaziid=10920

[3] http://www.olympos.org/belgeler/turkiyede-phishing-126266.html

[4] http://www.olympos.org/belgeler/phishing/phishing-rehberi-126276.html

http://www.antiphishing.org/

http://mali.iem.gov.tr/index.php?option=com_content&task=view&id=36

http://www.atonet.org.tr/turkce/bulten/bulten.php3?sira=303

http://turk.internet.com/haber/yazigoster.php3?yaziid=10920

Kaynak: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=285

Stj.Av. Serhat Koç, İstanbul, Ocak 2008

E-ticaret (elektronik ticaret), geniş anlamda iletişim ve bilgi işlem teknolojisinin ticari alışveriş amacıyla kullanılma biçimidir. Bilgi ve iletişim teknolojileriyle ilgili yeniliklerin başında gelen Internet ve Internet aracılığıyla yapılan e-ticaret, çağımızın vazgeçilmezlerinden olmasıyla birlikte vergilendirme alanında bir çok sorunun ortaya çıkmasına yol açmıştır. Vergi düzenlemeleri, bilgi teknolojilerindeki gelişmeler karşısında aciz kalmıştır. Elektronik ticaret, coğrafi sınırları kaldırması nedeniyle, vergiden kaçınma ve vergi kaçırma imkanlarını arttırmıştır. Bu nedenle e-ticaretin nasıl vergilendirileceği konusunda ulusal ve uluslararası alanda son derece yoğun tartışmalar söz konusudur. Ülkemizde de bugün hızla gelişen e-ticaretin vergilendirilmesi konusunda yeni düzenlemeler yapılması gerekmektedir.

Vergilendirmenin temeli vergiyi doğuran olaydır. Vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın ortaya çıkması ve hukuki durumun tamamlanması ile, mükelleflerin vergi borçları doğar. İnternet üzerinde yapılan işlemlerde vergiyi doğuran olayın kavranabilmesi açısından, somut ürünlerin yanında enformasyon ve veri kaynakları gibi dijital ürünlerin alışverişinin de yapılabiliyor olmasından dolayı güçlükler ortaya çıkmaktadır. Kurumlar vergisi, gelir vergisi, gümrük vergisi vb. vergiler kanunlaşırken geleneksel ticaret yöntemleri esas alınarak tanımlamalar getirilmiştir. Dolayısıyla global ticaretin geçerli olduğu dünyamızda mevcut vergi kanunlarıyla, e-ticaretin vergilendirilmesinde yetersiz kalınacağı açıktır. Vergi konusunun yeterince tanımlanamaması, matrahın gerektiği şekilde kavranamaması ve çifte vergilendirme gibi değişik problemlerin ortaya çıkması olasıdır. [1]

Elektronik ticaretin mevcut kanunlarla takip edilmesi ve denetimi güç olduğu gibi mevcut mevzuata göre vergilendirilmesi de vergiden kaçınmaya sebebiyet verebilecektir. Gelir idaresi, elektronik ticaretin teknik kısmındaki gelişmeleri yakından takip etmeli ve hukuki alt yapının oluşturulması sırasında vergi kanunlarında değişiklik yapılmasını sağlamalıdır.[2]

Bugün internet ile ilgili verilen hizmetlerdeki vergi yükünün (KDV) diğer hizmetlerle eş değer tutulması, bir şekilde internet’in gizli olarak vergilendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. [3]

E-ticaretin farklı ülkelerde gerçekleştirilmesi kazancın elde edilmesi için yapılan harcamaların ne kadarının hangi ülkeye ait olduğunun bilinmesini gerektirdiğinden hem hukuki hem de teknik problemler ortaya çıkabilmektedir.

E-ticaretin vergilendirilmesi konusunda temelde en azından gelişmiş ülkeler arasında bir görüş birliği vardır. Bu ülkelerin benimsediği vergileme ilkeleri şu şekilde sıralanabilir: global bir yaklaşımın belirlenmesi, yeni vergiler getirilmesi, çifte vergilemeden kaçınılması, rekabet eşitliği olması, sade, açık ve uygulanabilir olması, etkin, verimli ve adaletli olması, esnek olması, tüketici gizliliğine önem verilmesi, satıcılara eşit muamele edilmesi, aşırı kontrollerin minimize edilmesi, vergilendirilme koşullarının ortak tanımının yapılması, yapılacak tüm düzenlemelerin Anayasa’ya uygun olması. [4]

Bu noktada ülkemizde son yaşanan bir gelişmeye bakacak olursak: ekim 2008’de ‘Google’a Büyük Operasyon’ başlıklı internet haberinde; “Daha önce hiçbir web sitesi bu kadar detaylı incelenmemişti. Resmi kurumların büyük Türk sitelerinden istediği belgelerin, internet devinin başını ağrıtabilecek seviyede olduğu zannediliyor.”[5] ifadeleri kullanılarak sorunun reklam gelirlerinde olma ihtimali üzerinde durularak: dileyen herkesin, internet üzerinden web sitesine Google reklamları alabilmesi veya dilediği web sitelerine de reklam verebiliyor olmasının sonucunda maliyenin bu reklam gelirlerini vergilendirme düşünce ve çabası içinde olduğu haberi verilerek bir nevi uyarı gerçekleştirilmiş bulunuluyor. Google Türkiye ofisinin fatura kesmediği çünkü sadece bir tanıtım ofisi olduğununun altının çizilmesi[6] sonrasında Google Türkiye’ nin kazançları için Türkiye Devletine vergi vermediği fikrinin çok daha fazla konuşulacaği da muhtemeldir.

Türkiye’nin en büyük alışveriş sitelerinden biri ve ebay ortağı olan gittigidiyor.com’a göreyse de “Sitede alışveriş yapan her kişi veya kuruluş kendi vergisini ödemekle mükelleftir. Dolayısı ile sitede satış yapan kullanıcılar vergisel ve hukuksal olarak satışlarından kendileri sorumludurlar. Kısaca sistemde satış yapan kurumsal kullanıcılar sattıkları her ürüne belge düzenlemek ve doğacak vergileri ödemekle yükümlü olup kullanılmamış/kullanılmış ikinci el ürün satan bireysel kullanıcılar ise, sattıkları ürüne belge düzenleyemeyeceklerinden belirli çerçevede vergiden muaftırlar.”

Bir firmanın e-ticaret yoluyla elde ettiği gelir türünün hukuken ticari kazanç veya gayrimenkul sermaye iradı olarak sınırlandırıldığı görülmektedir. OECD ülkeleri ve ABD’de gayrimenkul sermaye iradı ile ticari kazançlar aynı tür vergilendirme rejimine tabidir. Elektronik ticaret yapan satıcının gayrimenkul sermaye iradı kabul edilen gelirleri çoğu ülkede zaten kaynakta kesinti yolu ile vergilendirilmektedir.

Ticari kazanç ya da gayrimenkul sermaye iradı şeklinde sınıflandırılmış dijital mal ve hizmetlerin sunumundan elde edilen gelirler, ülkeler arası vergi anlaşmaları gereği tam olarak tanımlanamamaktadır. OECD ülkeleri uygulamalarında bir yazara, bir mucide ya da bir yayıncıya hakların devredilmesi karşılığında düzenli aralıklarla ödenen para veya menfaatler toplamı, gayrimenkul sermaye iradını ifade etmektedir. Örneğin; internet üzerinden indirilen bir yazılımın satılması veya yeniden üretilmesi şeklinde kazanç elde edilebilmesi halinde, bu kazançlar gayrimenkul sermaye iradı sayılır. Gizli teknik hizmetlerin sunulması ve kullanılması sonucu elde edilen ve web sitesi sahiplerince telif ücreti karşılığı yayımlanan bilgilerden elde edilen gelirler de, gayrimenkul sermaye iradı kabul edilir.

Yine de e-ticaret sonucu elde edilen gelirlerin büyük bir kısmının ticari kazanç olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Öyle ki bir web sitesinden yazılım, müzik, video, kitap gibi dijital ürünlerin indirilmesi, Internet üzerinden yapılan yazılım güncellemeleri ve eklentilerinden elde edilen kazançlar, ticari kazançtır.

Gelir vergisi açısından dijital ürünlerin satışından elde edilen gelir, ticari gelir olarak nitelendirilebileceği gibi, gayrimenkul sermaye iradı ya da hizmet olarak da vergilendirilebilir. Bu durum, özellikle gelirin uluslar arası vergilendirilmesi açısından önem taşımaktadır. Bilindiği gibi ülkelerin büyük bir kısmı hem kendi sınırları içinde gelir elde eden yabancıları hem de kendi sınırları içinde yerleşik kişileri ya da merkezleri kendi sınırları içinde olan firmaları, gelir ya da kurumlar vergisiyle vergilendirmektedirler. Ortaya çıkacak olan çifte vergilendirilme probleminin öncelikli çözüm yolu, ülkeler arasında yapılan vergi anlaşmalarıdır.

Elektronik ortamda gerçekleştirilen global ticaret, gelir üzerinden alınan vergilerde vergileme hakkının hangi ülkede olduğu konusunda belirsizliklere yol açmaktadır. Çok uluslu şirketler ürünlerini bir ülkede tasarlamakta, başka bir ülkede üretmekte, diğer bir ülkede ise satmaktadırlar. Böylelikle kâr transferlerini gerçekleştirerek yükümlü oldukları vergilerden kaçınabilmektedirler.

OECD ülkelerince varılan anlaşmaya göre e-ticaret tüketimin yapıldığı yerde vergilendirilecektir. Belirtilen nedenlerle bütün ülkelerin sadece yerleşim yerine göre geliri vergilendirmesi bir sabit işyeri belirlenme mecburiyetini ortadan kaldırmasının yanı sıra, problemi, ulusal hale dönüştürecektir. Bu konuda uluslararası internet hukukunun oluşturulması bir zorunluluk halini almıştır.

[1] http://www.ymm.net/e-ticaret/boylevergi.html
[2] Aziz ÖZBEK, “Elektronik Ticaretin Vergilendirilmesi”, Vergici ve Muhasebeciyle Diyalog, Sayı: 149, Eylül 2000, s.38-39
[3] Ercan ALPTÜRK, “Internet’te Alışveriş Sitelerinin Vergisel Yükümlülüklerine İlişkin Değerlendirmeler”, Yaklaşım, Sayı: 107, Kasım 2001, s.152
[4] Habib YILDIZ, “Elektronik Ticaretin Vergilendirilmesi”, Vergi Dünyası, Sayı: 255, Kasım 2002, s.142-143
[5] http://shiftdelete.net/buyuk-operasyon-googlea-reklamgelirleri_6550-s2.html
[6] http://mothandmoth.blogspot.com/2008/11/btz-biliim-teknolojileri-zirvesi-2008.html

Kaynak: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=286

Senet ise, tamamen vade belirlemeye ve vade tarihinde tahsilat yapmaya yarayan bir ödeme aracıdır. Çek ve senet, ciro edilebilme ve devredebilme özelliklerinden dolayı para gibi tedavüle girmektedir. Dolayısıyla, çek ve senet nitelik itibariyle kıymetli evraktır. Kıymetli evrak sayılmalarından dolayı çek ve senet, benzeri belgelerden ayrılırlar ve kanunen özel öneme sahiptirler. Çek ve senetler, icra takiplerinde özel bir usule sahiptirler. Örneğin, çek ve senet icra takibine konu olduğunda, borçlunun imzanın kendisine ait olmadığı itirazı dışında başkaca bir itiraz hakkı bulunmamaktadır. Çek ve senette yapılan sahtecilikler, resmi evrak sahteciliği sayıldığından daha ağır cezalar söz konusu olmaktadır. Karşılıksız çıkan çeklere, çek miktarı kadar, ödenmediğinde hapis cezasına dönüşen para cezası verilmektedir.

SENET: Senet (eski adıyla bono), Türk Ticaret Kanunu’nun 688 ve 691. maddelerinde geçmektedir. Senedin hukuki anlamda senet kabul edilmesi için üzerinde asgari olarak şunların yazılı olması gerekmektedir. Senet içeriğinde, bono veya emre muharrer senet kelimesi, senet Türkçe’den başka bir dilde yazılmışsa o dilde bono karşılığı olarak kullanılan kelime, kayıtsız ve şartsız muayyen bir bedeli ödemek vaadi, vade, ödeme yeri, kime ve kimin emrine ödenecek ise onun ad ve soyadı, senedin tanzim edildiği gün ve yer, son olarak senedi tanzim edenin imzası bulunmak zorundadır. Kırtasiyelerde matbu olarak satılan senetler hemen hemen kanunun aradığı şartları taşımaktadır.

Kanunda sayılan bu unsurları taşımayan senetler, kıymetli evrak olmayıp adi bir evrak niteliği taşımaktadır. Bu sebeple, bu tür senetler kanunun özel korumasından yararlanamazlar. Asgari unsurlar dışında dikkat edilmesi gereken başka hususlar da vardır:

1. Senet borçlusunun adresinde mutlaka idari (mülki) bir birim bulunmalıdır. Örneğin, Cumhuriyet Cad. No: 12 Florya İstanbul adresi geçersizdir. Bu adresin Cumhuriyet Cad. No:12 Florya Bakırköy İstanbul şeklinde yazılması gerekir.

2. Senet içeriğinde yer alan “Bedeli …… ahzolunmuştur” ibaresi gerçek bir şekilde doldurulmalıdır. Eğer senet, bir para borcunun ödenmesi için düzenlenmişse buraya “nakden”, bir mal karşılığı düzenlenmişse “malen”, eğer teminat için verilmişse “teminat olarak” ibaresi yazılmalıdır.

3. Senetler “hamiline” düzenlenemez. Senetler ancak gerçek veya tüzel kişi lehine düzenlenebilir. Tüzel kişiden kastımız limited, anonim, kolektif şirketler ile sınırlı olup ticari unvan, kısaltmalara dikkat edilerek tam ve eksiksiz yazılmalıdır.

4. Senetler ciro ve devir edilebilir. Senedin hukuken ciro edilebilmesi için, senedin arka yüzüne tam ticari unvan (kaşe), tarih, adres, telefon yazılmalı ve imza atılmalıdır.

5. Senetlere damga pulu yapıştırma zorunluluğu kaldırılmıştır. Bu sebeple, senetlere damga pulu yapıştırmak gerekmez.

6. Sadece borçlu adı adresi ve imzası bulunan boş senetler, açık senettir. Bu tür senetlerde imzayı atanlar, diğer kısımların doldurulmasını hukuken karşı tarafa bırakmış sayılırlar. 7. Senedin ödeme tarihi imkansız bir gün ise, örneğin 31 Haziran veya 30 Şubat, bir sonraki geçerli güne vade yazılmış sayılır. (1 Mart veya 1 Temmuz sayılır)

ÇEK: Çek, Türk Ticaret Kanunu’nun 692 ve 705. maddelerinde geçmektedir. Çekin hukuki anlamda çek kabul edilmesi için üzerinde asgari olarak şunların yazılı olması gerekmektedir. Çek içeriğinde, “çek” kelimesi, eğer senet Türkçe’den başka bir dille yazılmış ise o dilde “Çek” karşılığı olarak kullanılan kelime, kayıtsız ve şartsız muayyen bir bedelin ödenmesi için havale, ödeyecek kimsenin “muhatabın” yani bankanın tam ticari unvanı, ödeme yeri, keşide günü ve yeri, çeki çeken kimsenin (keşidecinin) imzası bulunmak zorundadır. Bankaların sağladığı çekler, kanunun aradığı şartları taşımaktadır. Senette borçlu kimseye gidilip senet karşılığı tahsilat yapılırken, çekte borçlu şahıs yerine muhatap bankaya gidilmektedir.

Çekte, asgari unsurlar dışında dikkat edilmesi gereken başka hususlar da vardır:

1. Çeke yazılacak keşide yeri mutlaka idari (mülki) bir birim olmalıdır. Örneğin, keşide yerine Florya ya da İst. yazılması geçersizdir. Keşide yerinin İstanbul ya da Bakırköy olarak yazılması gereklidir. Eğer bu kısım yanlış yazılırsa veya boş bırakılırsa, çek sahibinin adresi keşide adresi sayılır.

2. Çekin kanuni unsurlarından başka yazılmış olan tüm kayıtlar, örneğin faiz miktarı gibi, geçersizdir. Bu tür kayıtlar yazılmamış sayılır.

3. Çekler “hamiline” düzenlenebilir. Ancak, ticari bir alacaktan dolayı düzenlettirilen çekin lehdarı gerçek kişi veya bir şirket olmalıdır.

4. Çekler ciro edilebilir. Çekin hukuken ciro edilebilmesi için, çekin arka yüzüne tam ticari unvan (kaşe), tarih, adres, telefon yazılmalı ve imza atılmalıdır.

5. Çekin arka yüzünde cirolanacak yer kalmamış ise, çekten ayrılmayacak veya koparılmayacak bir şekilde bir kağıt ek yapılarak burada ciroya devam edilebilir.

6. Sadece imza bulunan boş çekler, oldukça tehlikelidir. Böyle bir çekte imzayı atanlar, diğer kısımların doldurulmasını hukuken karşı tarafa bırakmış sayılırlar.

7. Piyasada sıkça kullanılan “hatır çeki” gerçek bir çektir. Hatır çeki olarak verilmesi veya kabul edilmesi, çekin hukuki geçerliliğini etkilemez.

8. Bazı bankalar, aslında şirket olmayan şahıs firmaları için bastırdıkları çek yapraklarında, şahıs ismi yerine ticaret ünvanı yazmaktadırlar. Bu çeklerin ödenmemesi halinde takipte büyük problemler yaşanabilir. (Örneğin, Şifa Eczanesi sahibi Ahmet Mehmetoğlu olduğu halde, çeke Şifa Eczanesi yazılabilmektedir.) 9. Çekin keşide tarihi imkansız bir gün ise, örneğin 31 Haziran veya 30 Şubat, bir sonraki geçerli güne keşide edilmiş sayılır. (1 Mart veya 1 Temmuz sayılır.)

Ev sahipleri sağlam bir kiracı bulup kiralarını sorunsuz ve düzenli bir şekilde almak isterken işini kaybetme korkusuyla yaşayan kiracılar ise anlayışlı gecikmelerde kendisini idare edebilecek mal sahiplerini  arıyorlar .

Son günlerde kiralarını ödeyemeyen kiracıların mal sahiplerine yönelik indirim taleplerini duyduğumuz gibi büyük iş veren şirketlerden de işci çıkarma haberleri duyulmaya başlandı bu şartlar çerçevesinde  hem kiracı hem de kiralayan kendini güvende hissedemiyor maalesef.  Elbette bu günler gelip gecici aslolan her şeyin normal seyrinde gitmesi. Piyasalar durulunca ekonomi tekrar normal seyrine girecek buna inancımız tam  ancak bu dönemde biraz daha dikkatli ve ihtiyatlı davranmak gerekir diye düşünüyorum.

Bu hafta yeni kira sözleşmesi imzalayacak ve daha önceden sözleşme  imzalamış olanlara bazı hatırlatmalarda bulunayım istedim bu hatırlatmalarım gerek kiracılar yönünden gerekse mülk sahipleri yönünden dikkat edilmesi gereker ana başlıkları  kapsıyor. Bu genel bilgilerin yanında her taşınmazın ve sözleşmenin kendine has özellikleri olacağını unutmamak gerekir.

KİRA SÖZLEŞMESİ NEDEN ÖNEMLİ ?

Gerek kiracı gerekse kiralayan yönünden kiracılık ilişkisinin kurulma anında imzalanan sözleşmenin önemi büyüktür ilk anda dikkat edilmeyen bazı şartlar ileride tahliye davalarında yada kira bedellerinin ödenmesinde ve artış durumlarında çok önem arzedebilmektedir. Uygulamada kira sorunları çokca karşımıza çıkıyor ve genelde ilk sorulan  soru dava ne kadar sürer oluyor bizde bu soruya kira bedelinin zamanında ödenip ödenmediğine ve sözleşmenin güzel bir şekilde düzenlenip düzenlenmediğine taraflar lehine ve aleyhine olan maddelere bakarak cevap veriyor ve çözümler üretiyoruz.

Sözleşme yapılırken taraflarca önemsenmeyen üzerinde durulmayan bir madde   dava aşamasında avukatlar içir  çok değerli ve gerekli olabiliyor.

KİRA SÖZLEŞMESİ İMZALANIRKEN NELERE DİKKAT EDİLMELİ?

I) – KİRACILAR

- Kiraya veren, taşınmazın yasal mal sahibi yada yetkili temsilcisimi
- Dönem artışları hangi oranda yapılacak
- Tahliye taahhüdü isteniyormu
- Sözleşme şartlarında aleyhe durum varmı

II) – KİRALAYANLAR

- Kira artış şartı bu gayrimenkulün piyasasına uygunmu
- Sözleşmede tahliyeyi ve artışı olumsuz etkileyecek şartlar varmı
- Sözleşme boyunca sorumluluğu devam edecek sağlam bir kefil varmı
- Doğru bir kiracı secimi yapıldımı

KİRA BEDELİ TÜRK LİRASIMI OLSUN,  DOVİZ ÜZERİNDENMİ OLSUN?

Uygulamada YTL üzerinden yapılan sözleşmelerde  enflasyon oranında artış yapılmaktadır. Ancak taraflar arasında bunun aksi yönde bir düzenleme de yapılabilir  döviz karşılığı akitlerde ise kanun gereği artış şartı konamamaktadır. Sözleşme düzenlenirken kira bedelinin ödeneceği para birimi iyi  belirlenmelidir.

KİRA ARTIŞLARI NASIL BELİRLENMELİ

YTL üzerinden kira artışları her yıl enflasyon oranında yapılmakla birlikte uzun süreli kira sözleşmelerinde bu artışlar günün ekonomik koşulları ve piyasa rayiçlerine göre yetersiz olabilmektedir. Bu durumda kira sözleşmelerinde  uygulamada enflasyon artı %10 -%20 gibi oranlar belirlendiğini  görüyoruz. Bununla birlikte uygulamada  kira tespit davası ve uyarlama davası açarakta kiralar günün rayiç bedellerine çekilebilmektedir.

Bundan 5-6 sene önce dövizin sürekli artmasından dolayı bazı mal sahipleri döviz üzerinden kontrat yaparak kendilerini enflasyon karşısında daha sağlama alıyorlardı ancak son yıllarda yerinde sayan kurlar bu kişilerin beklentilerini boşa çıkardı ve karşılıklı çıkar dengelerinde mal sahipleri aleyhine bozulmalar oldu. İşte bu dengesizlikler yönünden de döviz kira bedellerini günün ekonomik koşulları ve piyasa rayiç değerlerine göre  dava yoluyla uyarlama imkanı bulunmaktadır.

Gerek mal sahipleri gerekse kiracılar yönünden yaşanan tedirginliklerin en kısa sürede yerini güven ortamına bırakması dileğiyle herkese kolaylıklar dileriz…

BİRİNCİ BÖLÜM
Amaç, Kapsam ve Dayanak
Amaç
Madde 1 — Bu Yönetmeliğin amacı; bu Yönetmelik kapsamında olanların, iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunmalarının önlenmesidir. Avukatların mesleklerini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmelerini, avukatlık sıfatının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmelerini, yargılama faaliyetindeki yerlerini ve işlevlerini olumsuzlaştıracak ve yargının görünümünü bozacak davranışlardan kaçınılmasını sağlamaktır.

Kapsam
Madde 2 — Bu Yönetmelik; avukatları, avukatlık ortaklıklarını, avukatlık bürolarını, avukat stajyerlerini ve dava vekillerini kapsar.

Hukuki Dayanak
Madde 3 — Bu Yönetmelik 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 55 inci Maddesi gereğince hazırlanmıştır.

İKİNCİ BÖLÜM
Genel Hükümler
Büro
Madde 4 — Mesleki faaliyetlerin yürütüldüğü büro; bu amaca elverişli ve mesleğin saygınlığına yaraşır nitelikte olmalıdır.

Tabela
Madde 5 — Bu Yönetmelik kapsamında olanlar kullanacakları tabelada; avukatlık unvanı ile ad ve soyadı, varsa akademik unvanı, büronun bulunduğu kat ve büro/daire numarası telefon numarası, internet adresi ile e-posta adresi yer alabilir. Tabelada bu Yönetmelikte belirlenenlerin dışında unvan, deyim, şekil, amblem ile Türkçe dışında yabancı dillerde ifade ve sair şekiller, işaret, resim, fotoğraf ve benzerlerine yer verilemez.

Aynı büroda birlikte çalışma halinde, avukatlardan birinin veya bir kaçının adı ve soyadı veya sadece soyadı yanında “avukatlık bürosu” ibaresinin ve avukatlık ortaklığı halinde de; ortaklık sözleşmesinde belirtilen ortaklığın adı ve unvanı yanında “avukatlık ortaklığı” ibaresinin de yer alması zorunludur.

Tabela, fiziki imkansızlık dışında, büronun bulunduğu binanın giriş kapısının yanına, giriş holü veya koridoruna, büro giriş kapılarının yanına asılabilir.

Bina cephelerine, büro balkonu ve pencerelerine birden fazla tabela asılamaz, benzeri yazılar yazılamaz. Tabela yerine ışıklı pano kullanılamaz, tabela ışık verici donanımla süslenemez. Tabelada en çok iki renk kullanılabilir.

Tabela (70 cm x 100 cm) boyutunu geçemez. Ancak birden fazla avukata ya da avukatlık ortaklığına ait tabelalar ile yüksek katlarda kullanılacak tabelalarda bu boyut (100 cm X 150 cm) ye kadar arttırılabilir.

Basılı Evrak
Madde 6 — Başlıklı kağıtlar, kartvizitler ve diğer basılı evrak, reklam niteliği taşıyacak aşırılıkta olamaz.

Başlıklı kağıtlarda, kartvizitlerde ve diğer basılı evrakta; sadece avukatlık unvanı, varsa akademik unvan, adı ve soyadı, adres, telefon-faks numaraları, internet ve e-posta adresleri ile bağlı bulunulan; Baro ve Türkiye Barolar Birliği sicil numaraları, vergi dairesi ile vergi sicil numarası yer alabilir.

Birlikte çalışma halinde; “avukatlık bürosu” ibaresi, avukatlık ortaklığı halinde “avukatlık ortaklığı” ibaresi ve ortaklıkta yer alan avukatların ad ve soyadlarının yer alması da zorunludur.

Ortaklığa mensup avukatların, başlıklı kağıtlarında, kartvizitlerinde ve diğer basılı kağıtlarında; büro ya da ortaklığın adı yanında, kendi ad ve soyadlarını da kullanmaları zorunludur.

Başlıklı kağıtlarda, kartvizitlerde ve diğer basılı kağıtta avukat unvanı ve akademik unvan dışında; emekli yargıç, emekli savcı, emekli noter, hukuk uzmanı, marka- patent vekili, sigorta uzmanı, bilirkişi, Bakan, Milletvekili ve benzeri sıfatlar kullanılamayacağı gibi kamu kurum ve kuruluşu ile özel kurum ve kuruluşlardaki, siyasi partilerdeki geçmiş ve mevcut görevler belirtilemez. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği organlarında geçmişte görev alan avukatlar bu unvanlarını kullanamazlar. Halen görevli olanlar bu unvanlarını; ancak bu görevin ifasında ve bu görevleri ile sınırlı olmak kaydıyla kullanabilirler.

Başlıklı kağıtlarda, kartvizitlerde ve diğer basılı evrakta; avukatın veya avukatlık ortaklığının ad ve unvanını belirtme amacını aşan her türlü yazı, deyim, resim, kayıtlı bulunduğu baro veya Türkiye Barolar Birliği amblemi dışında amblem ve şekiller yer alamaz.

Avukatlık hizmeti, hiçbir unvan altında marka tesciline konu olamaz; bu yolda başvuruda bulunulamaz.

Telefon Rehberi
Madde 7 — Bu Yönetmelik kapsamında olanlar, telefon rehberinin “meslekler” kısmına alfabetik sırada dizilmiş olmak ve diğer avukatlardan, avukat bürolarından ve avukatlık ortaklıklarından ayırt edici her hangi bir ifade, sembol, işaret ve saire kullanmamak koşulu ile; adı, soyadı, büro adresi, telefon ve faks numaraları, internet adresi ve e-posta adresini yayınlatabilirler.

Medya İlişkileri
Madde 8 — Bu Yönetmelik kapsamında olanlar;
a) Adres değişikliğini, büro açılışını ve altı ayı aşan ara vermeden sonra yeniden mesleğe dönüşünü; avukatlık ortaklığına girişini ve çıkışını, reklam niteliğini taşımayacak şekilde, gazete ve sair yazılı basın yolu ile bir kez duyurabilirler. Avukatlık ortaklığının tescil ya da sona ermesi ya da ortaklardan birinin ayrılması ilan yolu ile duyurulabilir,

b) Yaşamları, kazançları, mesleki faaliyeti hakkında “reklam niteliğinde” yayınlarda bulunamaz, halen ya da eskiden takip ettiği, devam eden veya sonuçlanmış bir dava hakkında; dava ile özdeşleşip tarafların sözcüsü gibi hareket edemez, davanın hukuki boyutları içinde kalmak kaydıyla ve zorunlu haller dışında yazılı, işitsel ve görsel iletişim araçlarına ve internet’e görüntü, bilgi, demeç veremez, açıklama yapamazlar,

c) Yazılı, işitsel ve görsel iletişim araçlarında ve internet’te röportaj, sohbet, konuşma, tartışma ve benzeri programlara katıldıklarında; reklam sayılabilecek her türlü davranıştan, avukatlık mesleğini zedeleyici her türlü açıklamadan kaçınmak zorundadırlar,

d) Avukat unvanı kullanarak yazılı, işitsel, görsel iletişim araçlarında ve internet’te yönetmen, düzenleyici, danışman ve sair sıfatlar ile dizi, sürekli yayın, süreli ya da süresiz programlar hazırlayamaz, sunamaz, yönetemez, hazırlanmasına, sunulmasına ve yönetilmesine katılamazlar,

e) Gerek mahkemede temsil görevini yerine getirirken, gerek yazılı, işitsel ve görsel iletişim araçları ve internet ile ilişkisinde kendisini veya üzerinde çalışmakta olduğu hukuki işi reklam olabilecek nitelikte ön plana çıkaramazlar.

Internet
Madde 9 — Bu Yönetmelik kapsamında olanlar, internet dahil, teknolojinin ve bilimin olanak tanıdığı her tür ortamda avukatlık mesleğinin onur ve kurallarına, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene, Türkiye Barolar Birliği tarafından belirlenen “Avukatlık Meslek Kuralları”na aykırı olmayacak şekilde kendisini ifade etme hakkına sahiptir.

Mesleki faaliyetlerini internet üzerinden sürdürmek, müvekkillerini bilgilendirmek, mesleki makalelerini ve bilimsel çalışmalarını yayınlamak amacıyla yalnızca [av.tr] uzantılı internet sitesi açabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internet sitesinde sadece av.tr uzantılı veya Türkiye Barolar Birliğinin ya da bağlı bulunduğu barosunun verdiği e-posta adreslerini kullanabilir. Internet sitesi üzerinden mesleki faaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur ve kurallarına, avukat unvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartı ve gerekli güvenlik tedbirlerini alarak sır saklama yükümlülüğüne uygun davranmak kaydı ile internet’in kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişinin ulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planında kişiselleştirilmiş “sanal ofis” benzeri uygulamaları kullanabilir. Bu uygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz.

Bu Yönetmelik kapsamında olanlar açacakları internet sitelerinde;
a) Site sahibi ya da sahiplerinin adı soyadı varsa akademik unvanı, avukatlık ortaklığı ise tescil unvanı, avukatlık bürosu ise büro unvanı, fotoğrafı, Türkiye Barolar Birliği ve baro sicil numaraları, mesleğe başlama tarihi, mezun oldukları üniversite, bildikleri yabancı dil, mesleki faaliyetin yürütüldüğü büro adresi, telefon ve faks numaraları, e-posta adresi gibi bilgilerin bulunmasını sağlar,

b) İş sağlama amacına yönelik olmamak ve meslektaşlarıyla haksız rekabete yol açmamak kaydıyla internet sitelerini arama motorlarına kayıt ederken anahtar kelime (keyword) olarak; “adı ve soyadı”, “avukatlık ortaklığı unvanı”,”avukatlık bürosu unvanı”, “bulunduğu şehir ve kayıtlı oldukları baro” “avukat, hukuk, hukukçu, adalet, savunma, iddia, eşitlik, hak” dışında bir sözcük ya da tanıtım tümcesi kullanamaz,

c) İş sağlama amacına yönelik ve meslektaşlarıyla haksız rekabete yol açacak şekilde, internet kullanıcılarını kendi sitesine veya kendi sitesinden bir başka siteye yönlendirecek internet kısa yolları kullanamaz, kullanılmasına izin veremez ve reklam veremez ve alamaz.

İşbirliği
Madde 10 — Bu Yönetmelik kapsamında olanlar, ülke içinde ve dışında işbirliği yaptıkları ve başka kentlerdeki avukatları, ortak avukat bürolarını ve avukatlık ortaklıklarını; “İrtibat Bürosu” ve benzeri tanımlarla, işbirliğini genelleştirecek ve süreklilik kazandıracak biçimde açıklayamazlar, duyuramazlar.

Yükümlülükler
Madde 11 — Bu Yönetmelik kapsamında olanlar; salt ün kazanmaya yönelik her tür girişim ve eylemlerden kaçınmak, iş elde etmek için reklam sayılabilecek her hangi bir girişim ve eylemde bulunmamak, üçüncü kişilerin kendileri için reklam sayılabilecek bu tür eylem ve davranışlarına izin vermemek, engel olmak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Çeşitli ve Son Hükümler
Yönetmelik Hükümlerine Aykırılık
Madde 12 — Bu Yönetmelik hükümlerine aykırılık tespiti halinde barolar tarafından resen soruşturma açılır.

Yürürlükten Kaldırılan Mevzuat
Madde 13 — 14/11/2001 tarihli ve 24583 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.

Geçici Madde 1 — 14/11/2001 tarihli ve 24583 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinin 9 uncu Maddesi uyarınca halen kullanılmakta olan “gen.tr” uzantılı internet adresleri iş bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde “av.tr” uzantılı şekle dönüştürülür.

Yürürlük
Madde 14 — Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme
Madde 15 — Bu Yönetmelik hükümlerini Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu yürütür.

Meslek Kurallarının bir kısmı Avukatlık Yasasında vardır. Bir bölüm meslek kuralları ise Türkiye Barolar Birliğince hazırlanmış ve 8-9 Ocak 1971 tarihinde Adana’da yapılan IV. Olağan Genel Kurul toplantısında kabul edilmiştir.

50 maddeden ibaret meslek kuralları, TBB Bülteninin 26 Ocak 1971 tarihli 5. sayısında yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 20 ve 27. maddeler, daha sonraki yıllarda değişikliğe uğrayarak bugünkü şeklini almıştır.

Avukatlık Yasasının 134. maddesi , meslek düzen ve geleneklerine uymayanlar hakkında disiplin cezaları uygulanmasını öngörmektedir. Avukatlık Yasası Yönetmeliğinin 81. maddesinde de aynı nitelikte bir hüküm bulunmaktadır.

Avukatlık Yasasının 135. maddesinde disiplin cezaları:

Uyarma , kınama , para cezası , işten çıkarma , meslekten çıkarma olarak sayılmıştır. Demek oluyor ki meslek düzen ve geleneklerine (yani meslek kurallarına) uymama hali, yukarıda sıralanan disiplin cezalarının verilmesine neden olabilecektir. Bu nedenle, avukatlık mesleğini yapanların, Avukatlık yasa ve yönetmeliklerinin yanı sıra, meslek kurallarını da bilmeleri gerekmektedir.

Avukatların, meslek kurallarına uygun davranmalarını sağlama görevi Barolara verilmiştir (Av. Y. M.95/1).

Halen Yürürlükte olan Meslek Kuralları aşağıda verilmiştir :

l- GENEL KURALLAR
Türk avukatları Baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin bağımsızlığı gereğine inanmışlar ve bu konuda kendilerine gerek kişi, gerek kuruluş olarak düşen görevleri başarma kararına varmışlardır.

Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığını zedeleyecek iş kabulünden kaçınır.

Avukat mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve tam bir sadakatle yürütür.

Avukat mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat özel yaşantısında da buna özen göstermekle yükümlüdür.

Avukat yazarken de, konuşurken de düşüncelerini olgun ve nesnel bir biçimde açıklamalıdır. Mesleki çalışmasında hukukla ve yasalarla ilgisiz açıklamalardan kaçınmalıdır.

Avukat iddia ve savunmasının hukuki yönü ile ilgilidir. Taraflar arasında anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların dışında kalmalıdır.

Avukat salt ün kazandırmaya yönelen her türlü gereksiz davranıştan titizlikle kaçınmalıdır.

Avukat, yalnız adres değişikliğini reklam niteliğini taşımayacak biçimde ilan yoluyla duyurabilir.

Avukatın başlıklı kağıtları, kartvizitleri, büro levhaları reklam niteliğini taşıyabilecek aşırılıkta olamaz.

Avukat telefon rehberinde meslekler kısmında adres yazdırabilir. Bunun dışında farklı büyüklükteki harflere ya da ilan niteliğinde yazılara yer verdiremez.

Ortak büro avukatları, büronun reklam aracı olmamasına, hukuk bürosu niteliğinin yitirilmemesine dikkat ederler.

Avukat kendisine iş sağlama niteliğindeki her davranıştan çekinir.

Avukat, yasal olarak bulunduğu başkaca mevkii ve olanakların mesleki çalışmalarına etkili olmamasına dikkat eder. Avukat mesleki çalışması dışında kişisel anlaşmazlıklarda avukatlık sıfatının özelliklerinden yararlanamaz.

Avukat, aynı dava içinde birbirine karşıt isteklerde bulunamaz.

Avukat, Türkiye Barolar Birliğince kabul olunan mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun davranmak zorundadır.

Avukat, bürosunun görevin vakarına uygun biçimde tutulması için çaba gösterir.

Uzunca bir süre bürosundan uzak kalmak zorunda bulunan avukat, işlerine bakacak, müvekkillerini kabul edecek meslektaşının adını Barosuna bildirir.

Avukat, meslek kuruluşunca verilen görevleri haklı nedenler dışında kabul etmek zorundadır.

Mesleki çalışmasından ötürü aleyhine açılan dava dilekçesinin bir örneğini avukat Barosuna verir. Baronun hukuki anlaşmazlıklardaki arabuluculuk teklifini kabul etmek zorundadır.

Avukat kendisiyle ilgili her türlü belgeyi Baro’da görmek hakkına sahiptir.

II. YARGI ORGANLARIYLA VE ADLİ MERCİLERLE İLİŞKİLER
Yargıç ve savcılarla ilişkilerinde avukat hizmetin özelliklerinden gelen ölçütlere uygun davranmak zorundadır. Bu ilişkilerde karşılıklı saygı esastır.

Avukat daha önce yargıç ve savcı ya da hakem ya da başkaca resmi bir sıfatla incelediği işte görev alamaz.

Yargıç ve savcı ile hısımlık ya da evlilikten gelen engelleri gösteren yasa hükmünde yazılı derece dışında kalan hısımlar ve başkaca yakınlarında avukat, meslek onuruna en uygun biçimde takdirini kullanır.

(Türkiye Barolar Birliğinin 27-28 Mayıs 1989 tarihinde Giresun’da yapılan XX. Olağan Genel Kurulu kararıyla değişik metin)

Avukatlar ve avukat stajyerleri, mesleğe yakışır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara, Türkiye Barolar Birliğince şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar.

Avukat duruşmayı terk edemez. Ancak kişisel ya da meslek onurunun zorunlu kıldığı durumlarda duruşmadan ayrılabilir. Bu durumda avukat derhal Baroya bilgi verir.

Avukat savunma için zorunlu olmadıkça davanın uzaması sonucuna varacak isteklerden kaçınır.

Yargıcın reddi, savcıların ve başkaca adalet görevlilerinin reddi ve şikayet edilmesi konusunda ve genellikle konuşmalarında ve yazılarında avukat konunun gerektirdiği gerekçeleri amacı aşmayacak biçimde açıklar.

Red ya da yakınma dilekçelerinin bir örneğini Baroya verir.

Avukat ileride tanık olarak dinlenecek kimselerden istisnai olarak bazı konuları öğrenmek zorunda kalmış olursa, bu kişileri etkilemiş olma şüphesi altına düşmekten kaçınmalıdır. Avukat tanıklara önerilerde bulunamaz, nasıl hareket edecekleri hakkında talimat veremez.

Avukat mahkeme kalemlerinde, icra dairelerinde ve her türlü mercilerde çalışan görevlilerle olan ilişkilerinde meslek onuruna ve ağırbaşlılığına uygun tutum ve davranışlarını korur.

III. MESLEKTAŞLAR ARASI DAYANIŞMA VE İLİŞKİLER
Hiçbir avukat, bir meslektaşının mesleki tutum ve davranışları hakkında düşüncelerini kamuoyuna açıklayamaz. Bu yoldaki şikayetlerin mercii yalnız Barolardır.

Hiçbir avukat, herhangi bir meslektaşı özellikle hasım vekili meslektaşı hakkında küçük düşürücü nitelikte kişisel görüşlerini ve düşüncelerini açıkça belirtemez.

Bir avukat başka bir avukata karşı asil ya da vekil sıfatıyla takip edeceği davayı kendi Barosuna bir yazı ile bildirir. (*)

Bu kural, bilgi verme yükümlülüğü ile bağlı olarak Baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin, üçüncü kişiler aleyhine ya da üçüncü kişilerin Barolar ve TBB aleyhine açacağı davalar için de geçerlidir. (*)

Bir başka Baro bölgesinde ilk kez bir davaya giden avukat o yer Baro başkanına nezaket ziyaretinde bulunmaya gayret eder.

Bir meslektaşının ölümü ya da başkaca nedenlerle Baro başkanlığınca görevlendirilen avukat, kabul edilebilir bir neden göstermeksizin bu görevi reddedemez.

Mesleki çalışmada, avukatlar arasında usule ilişkin işlemlerde ve dosya incelemelerinde dayanışma gereği sayılabilecek yardımlar ve kolaylıkları esirgemezler.

Duruşmaya geç kaldığı için hakkında gıyap kararı alınan avukat hemen gelmişse, diğer taraf vekili olan avukat gıyap kararının kaldırılmasını ya da düzeltilmesini istemek zorundadır.

Bir başka yerdeki duruşmasına mazereti nedeniyle gidemeyen avukat, karşı taraf avukatı bir başka yerden geliyorsa mazeretini önceden meslektaşına bildirmelidir.

Avukatlar arasında “özeldir” kaydı taşıyan yazışmalar, yazanın rızası olmadan açıklanamaz.

Avukat, hasım tarafın ancak avukatı ile görüşebilir. Hasım tarafın avukatı yok ise, avukatın hasım tarafla teması zorunlu sınırlar içinde kalır. Hasım tarafla her temasından sonra avukat, müvekkiline bilgi verir.

Avukat, dava türü ve usulü ne olursa olsun, mahkemeye verdiği dilekçe ve önemli belgelerin bir örneğini (-istemese de-) karşı taraf vekili meslektaşına verir.

Yanına stajyer avukat almayı kabul eden avukat, stajyerin iyi yetişmesi için gerekli dikkati ve ilgiyi gösterir ve olanaklarını hazırlar.

IV. İŞ SAHİPLERİYLE İLİŞKİLER
Avukat müvekkiline davanın sonucu ile ilgili hukuki görüşünü açıklayabilir. Fakat, bunun bir güvence olmadığını özellikle belirtir.

Avukat aynı davada birinin savunması, öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin birden vekaletini kabul edemez.

Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdır.

Avukat meslek sırrı ile bağlıdır.

Tanıklıktan çekinmede bu ölçüyü esas tutar. Avukat davasını almadığı kimselerin başvurması nedeniyle öğrendiği bilgileri de sır sayar. Avukatlık sırrının tutulması süresizdir. Meslekten ayrılmak bu yükümlülüğü kaldırmaz.

Avukat, yardımcılarının, stajyerlerinin ve çalıştırdığı kimselerin de meslek sırrına aykırı davranışlarını engelleyecek önlemleri alır.

Avukat kendisine teklif edilen işi gerekçe göstermeden reddedebilir. Takdirine esas olan nedenleri açıklamak zorunda bırakılamaz.

Avukat, zamanının ve yeteneklerinin erişemediği bir işi kabul edemez.

Avukat davayı almaktan ve kovuşturmaktan çekinme hakkını müvekkiline zarar vermeyecek biçimde kullanmaya dikkat edecektir.

İş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra, ikinci bir avukata vekalet vermek isterse ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekalet verilen avukata yazıyla bilgi vermelidir.

Avukat, kesin olarak zorunlu bulunmadıkça müvekkil adına basına açıklamada bulunamaz. Açıklamalarda adalete etkili olmak amacı güdülemez.

Avukat, baktığı davada görevini savsaklayarak ya da kötüye kullanarak müvekkili zararına kendisine bir yarar sağlayamaz.

Avukat işle ilgili giderleri karşılamak üzere avans isteyebilir. Avansın işin gereğini çok aşmamasına, avanstan yapılan harcamaların müvekkile zaman zaman bildirmeye ve işin sonunda avanstan kalan paranın müvekkile geri verilmesine dikkat edilir.

Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkille ilgili hesap varsa uygun sürelerde durum yazıyla bildirilir.

Avukat, müvekkilinden meslektaşlarına yönelecek sataşmaları önlemeye çalışır.

Avukat, “hapis hakkı” nı alacağı ile orantılı olarak kullanabilir.

Adli müzaheret nedeniyle görülen işler, diğer işlere gösterilen özenle yürütülür.

Ücret davası açacak olan avukat, önce Baro Yönetim Kuruluna bilgi verir. Bu konuda Baro yönetim kurulunun görüşlerini bildirme yetkisi vardır.

V. AVUKATLARIN BAROLARLA VE TBB İLE İLİŞKİLERİ
Baro başkanlığı, Baro yönetim kurulu ve disiplin kurulu üyelikleri ile TBB başkanlığı, TBB yönetim kurulu üyeliği, TBB disiplin kurulu başkanlığı ve üyeliği görevleri bir kişide birleşemez.

VI. YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ALANI
Yukarıdaki meslek kurallarının sürekli gelişimini sağlamak üzere Barolar, TBB Genel Kuruluna, gündeme ilişkin hükümlere uyma koşulu ile yeni teklifler getirebilirler.

Yukarıdaki yazılı meslek kuralları, TBB’nin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurul Toplantısında kabul edilmiş ve TBB Bülteninde yayımı tarihinde yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

(*) İkinci ve üçüncü fıkralar TBB’nin XII. Genel Kurulunda kabul edilmiştir.
(Not: Meslek Kuralları, 26 Ocak 1971 tarih ve 5 sayılı TBB Bülteninde yayınlanmıştır)

(Bu sayfa içeriği tamamen Türkiye Barolar Birliği’nin web sayfasından alınmıştır. )